CE-SEC2-EXP1996-N9154

MEDICO - Jornada laboral. Compensación por turno de disponibilidad / DESCANSO COMPENSATORIO - Turno de llamada / ISS - Régimen salarial. Turno de disponibilidad El actor prestó sus servicios por el sistema de turnos sujeto a turnos de llamada en domingos y festivos, turnos de dos horas que se repite en forma rotatoria cada tercer semana. El trabajo realizado por los especialistas médicos en “turnos de llamada” es eventual, por consiguiente se puede compensar, con disminución de las actividades del especialista debe cumplir o disminución compensatoria del tiempo que debe permanecer el especialista en el centro de atención durante su jornada ordinaria como sucedió en el caso hoy examinado. El artículo 2º del Decreto 0186 de 1987 sobre materia salarial para el ISS, estableció que sin perjuicios de lo que establezcan normas especiales respecto a quienes presten servicios por el sistema de turnos, habrá lugar al disfrute de un (1) día de descanso compensatorio para los servidores del Instituto “ que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laboral habitual y permanentemente los días dominicales y festivos”. El descanso compensatorio sólo se causa cuando el trabajo en dominical es habitual y permanente, y no en casos eventuales como sucedió con el médico demandante que sólo atendía turnos de llamada cada tercer domingo durante dos (2) horas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JAVIER DÍAZ BUENO

Santafé de Bogotá, D.C., agosto quince (15) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 9154

Actor: LUIS HERNAN GRANADOS CORTES Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 11 de octubre de

1993. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado el señor Luis Hernan Granados Cortés demandó las nulidad de las Resoluciones Nos. 2263 de agosto 22 de 1990, 2797 de octubre 19 de 1990 y 2553 de mayo 28 de 1991, en cuanto por medio de ellas el Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorio en razón de haber laborado habitual y permanentemente en días dominicales y festivos al servicio de dicha Institución Seccional del Meta. A título de restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento y pago de los días compensatorios a que tiene derecho, sumas que deben ser ajustadas al valor que haya lugar de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. En los hechos de la demanda relata el accionante que laboró de manera continua al servicio del ISS Seccional Meta, desde el 5 de mayo de 1969, hasta el 30 de julio de 1990, desempeñando a la fecha de su vinculación el cargo médico especialista de cubrimiento permanente. Que en desarrollo de las labores cumplió turnos de estancia y turnos de llamada. De conformidad con el artículo 2º del decreto Ley 186 de 1987, los médicos especialistas que presten servicios por el sistema de turnos por llamada, tienen derecho a un (1) día de descanso compensatorio por cada día dominical o festivo laborado.

El ISS solo ha dado cumplimiento parcial al artículo 2º del decreto Ley 186 de 1987, por cuanto se limitó a remunerar los días dominicales y festivos en la forma establecida por la norma citada, desconocimiento a los médicos especialistas de cubrimiento permanente los días de descanso compensatorio a que tienen derecho. Por la razón anterior el actor el 2 de enero de 1989 solicitó el reconocimiento de los días de descanso compensatorio sin obtener ningún pronunciamiento sobre su petición. Posteriormente al desvincularse para disfrutar de la pensión de jubilación a partir del 1º de agosto de 1990 nuevamente solicitó la liquidación y pago de los compensatorios, petición que fue negada por las resoluciones impugnadas. El ISS para negar el derecho tuvo en cuenta la Resolución No. 903 del 4 mayo de 1987 que estableció que el tiempo dejado de laborar por cada especialista dentro de su jornada de trabajo, corresponde a tiempo compensatorio por haber laborado en dominicales y festivos y turnos de llamada y está tergiversando el sentido del parágrafo del artículo 61 del acuerdo No. 158 de diciembre 10 de 1980 que lo que persigue es que se compense con una disminución de la jornada ordinaria, la disponibilidad permanente del especialista, dejando salvo el derecho a disfrutar de un (1) día compensatorio. Como normas transgredidas por la administración el actor invoca los artículos 2º, 4º, 6º, 25, 53 y 209 de la Constitución, artículo 2º del Decreto 186 de enero 27 de 1987 y artículo 61, 62, y 63 del acuerdo No. 158 de diciembre 10 de 1980.

LA SENTENCIA El Tribunal de conocimientos accedió a las súplicas de la demanda declarando la nulidad de los actos impugnados, para ello se sostiene que el Acuerdo No. 158 de 1980 emanado de la junta administradora del ISS estableció que algunos especialista médicos deben tener un cubrimiento permanente las 24 horas todos los días de la semana, dentro de estas especialidades quedó incluida la ginecoobstetricia, especialidad propia del médico demandante y para ellas previó dos formas de prestar el servicio, en turno de estancia y turnos de llamada los cuales no son jornadas ordinaria de trabajo, por ello resulta obvio deducir que es tiempo laboral extraordinario. La remuneración de estos turnos de disponibilidad deben sujetarse entonces a lo dispuesto en los artículos 61 y 63 del acuerdo No. 158 y por consiguiente el gerente regional del ISS en el Meta al expedir la Resolución No. 0903 del 4 de mayo de 1987 en la cual adoptó las agendas de trabajo de los especialistas, entre ellos la del actor, que tiene una jornada ordinaria de 8 horas, le organizó tres (3) turnos semanales alternados y en el primer ciclo le asignó el extraordinario de llamada, debiendo laborar en forma habitual el día domingo. Esta resolución al consignar en el parágrafo 2º que “el tiempo dejado de laborar por cada especialista dentro de su jornada ordinaria de trabajo corresponde al tiempo compensatorio por haber laborado en dominicales, festivos y turnos de llamadas (fl. 23) contradice las normas superiores aplicables a la relación laboral del demandante porque con estos descansos compensatorios lo que se busca es que el asalariado recupere las energías y proteja su salud.

Observa si en los centro hospitalarios, la asistencia debe ser habitual los domingos y festivos en cambio los turnos de estancia y llamada, tiene razón de existir en un supuesto fáctico distinto como es el satisfacer el servicio en tiempo no habitual, llevan a concluir que los días de descanso compensatorio tienen otro fin que es recuperar energías por consiguiente se pueden aplicar simultáneamente los dos ordenamientos. Entonces cuando se habla de trabajo eventual de turnos de llamada, no se está refiriendo a los domingos y festivos como lo entiende la Resolución demandada No. 2797 de 1990 pues esos días para sanatorios del Seguro Social el servicio tiene la característica de ser jornada habitual u ordinaria. Por tanto el Tribunal no debe darle aplicación en lo pertinente a la Resolución No. 903 de 1987 expedida por el Jefe Seccional del Seguro Social en el Meta por contradecir normas superiores aplicables a la relación laboral del demandante con el Instituto, lo que conlleva a reconocer el pago de los compensatorios solicitados. EL RECURSO DE APELACION El recurrente afirma que a partir de la reforma del Instituto de los Seguros Sociales ocurrida en 1977, en el Instituto laboran tres (3) clases diferentes de servidores, entre ellos los funcionarios de Seguridad Social a quienes se aplica entre otros decretos el No. 1650 de 1977, artículo 55 que fue el que dio origen al acuerdo No. 158 de 1980 el cual en sus artículos 59 y siguientes regula la situación planteada por el actor, y con fundamento en ellos se establecieron sistemas diferentes como es la remuneración de la prestación de los servicios médicos, mediante el sistema de turnos y particularmente el “turno de llamada”,

que no implican una renuncia o desmejoramiento a derecho alguno y fueron situaciones laborales conocidas y aceptadas por el demandante. Tampoco existe una escala o parámetro definido para determinar el tiempo mínimo requerido como efectivamente laborado en un dominical o festivo para tener derecho a un día completo compensatorio por esta razón el parágrafo del artículo 61 trató de regular la situación planteada en forma equitativa. En la fecha tampoco sería lógico el pago en dinero de los días compensatorios porque contradice la filosofía de la norma que es permitir la recuperación física y la recuperación de fuerzas del asalariado. EL CONCEPTO FISCAL La Procuradora Cuarta Delegada ante esta Corporación sostiene que “analizando los actos, las disposiciones y las pruebas allegadas al proceso, esta Agencia del Ministerio Público señala que el actor en el momento en que se retiró, ocupaba el cargo de Médico Especialista Gineco Obstetra, clase III, grado 38 en especialidad de cubrimiento permanente, con un horario de 44 horas de conformidad con el artículo 1º del Decreto 0162 de 1987 que a la letra dice “a partir de la vigencia del presente decreto, la jornada de trabajo para los funcionarios de Seguridad Social será de cuarenta y cuatro (44) horas semanales en empleos de tiempo completo y de un número proporcional de horas en empleos de tiempo parcial”. Era médico que servía en especialidades de cubrimiento permanente cumpliendo funciones fuera de jornada ordinaria en turnos de estancia y de llamada, luego estaba sometido al régimen contemplado en el Acuerdo 158 de 10 de diciembre de 1980, capítulo IV en especial el

parágrafo del artículo 61, que permite al Gerente Seccional autorizar el reconocimiento por el trabajo eventual esperado durante los turnos de llamada, bajo dos modalidades: 1) Disminución compensatoria de las actividades que el especialista debe cumplir. 2) Disminución del tiempo que deba permanecer en el centro de atención durante su jornada ordinaria. Lo que significa que no habría lugar al reconocimiento del pago de compensatorios porque solamente daría lugar a la disminución de actividades o la permanencia en el lugar de trabajo. Es importante distinguir entre el turno de llamada y el período efectivamente trabajado por fuera de la jornada ordinaria. Está demostrado en la Resolución No. 2263 de 1990, que el Gerente seccional autorizó los turnos de llamada y en virtud de ésta hizo una disminución de actividades y del tiempo de permanencia en la jornada ordinaria. En efecto, analizando simplemente los períodos señalados en el acto acusado principal, se puede concluir que al actor se le disminuyeron las horas laborales de febrero de 1987, en jornada ordinaria durante la 1a. y 4a. semanas, donde no tuvo turno de llamada y que en el mes de noviembre de 1988 en adelante, se le fijó en el horario de trabajo mediante la Resolución No. 002595 del 1º de noviembre del mismo año, correspondiente a este mes y los siguientes, agregándose en el parágrafo nota que “Diariamente, de lunes a viernes, en horario de 2 p.m. a 4 p. m. realizará consulta programada de Alto riesgo materno infantil. Lo que significa que laboró tan solo 21 horas la 1a. semana, 18 horas la

segunda y 22 horas la tercera; y cubrió turno de llamada la 1a. y 3a. semanas. De lo anterior se colige que en la 1a. semana trabajó un total de 31 horas, en la segunda 28 horas y en la tercera 32 horas y como tenía una jornada laboral semanal de cuarenta y cuatro (44) horas, se le compensó el trabajo prestado en turnos de llamada, que dicho sea de paso, eran de 2 horas en los días festivos. Al demandante se le disminuyó el horario de su jornada ordinaria de trabajo como retribución por el tiempo en que prestó turnos de llamada, de tal manera que si reconoce el compensatorio a que alude el libelo inicial, estaríamos frente a un reconocimiento doble que no tendría sustento legal. Se aclara, el reconocimiento del compensatorio resultaría viable siempre y cuando hubiera cumplido con su jornada ordinaria o manual de trabajo que según el Decreto No. 162 de 1987, es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales en empleos de tiempo completo y de un número proporcional de horas, en empleos de tiempo parcial”. Por consiguiente el Acuerdo No. 158 del 10 de diciembre de 1980 de la Junta Administradora del ISS, dictado con base en el artículo 55 del literal m) del Decreto No. 1650 de 1977, no vulnerado y como no se ha declarado su nulidad, está vigente, norma especial que prime sobre normatividades generales a términos del artículo 2º del decreto extraordinario No. 186 de 1987 aplicable al caso en estudio. CONSIDERACIONES Se trata de dilucidar si el doctor Luis Hernán Granados Cortés tiene derecho

al reconocimiento y pago de unos días compensatorios por haber laborado por turnos durante los dominicales y festivos a partir del 2 de enero de 1985, en su calidad de médico especialista, clase III, grado 33 con la jornada de 8 horas, horario asignado mediante la Resolución No. 903 del 4 de mayo de 1987 por el gerente regional del ISS en el departamento del Meta. Esta petición fue resuelta desfavorablemente por el ISS por medio de los actos atacados, en los cuales se reitera que el tiempo dejado de laborar por el profesional en cuestión, dentro de la jornada ordinaria, corresponde al tiempo compensatorio por haber laborado dominicales y festivos y turnos de llamada. Por haber sido compensado en esta forma la labor del doctor Granados Cortés, no hay lugar a modificar la decisión por medio de la cual se negó la pretensión del recurrente (fl.2). Está demostrado en el proceso que el actor prestó sus servicios por el sistema de turnos los cuales fueron fijados por la Resolución No. 903 de 4 de mayo de 1987, sujeto a turnos de llamada en domingos y festivos, turnos de 2 horas que se repite en forma rotatoria semana. El artículo 61 del acuerdo 158 de 1980, emanado de la Junta Administradora del Instituto de los Seguros Sociales señala con claridad que los “especialistas que presten servicios por el sistema de turnos de llamada solo percibirán la remuneración básica establecida para el cargo correspondiente más los recargos legales causados por los períodos efectivamente trabajados en las instalaciones del ISS por fuera de la jornada ordinaria y sólo se podrá en casos particulares autorizar un reconocimiento por el trabajo “eventual” esperado durante los turnos

de llamada en la forma de una disminución compensatoria de las actividades que el especialista debe cumplir o del tiempo que debe permanecer en el centro de atención durante su jornada ordinaria. De lo anterior se infiere como bien lo analiza en su concepto el Ministerio Público, que el trabajo realizado por los especialistas médicos en “turnos de llamada” es eventual, por consiguiente se puede compensar, o con disminución de las actividades que el especialista debe cumplir o disminución compensatoria del tiempo que debe permanecer el especialista en el centro de atención durante su jornada ordinaria como sucedió en el caso hoy examinado. Por su parte el artículo 2º del Decreto 0186 de 1987 sobre materia salarial para el ISS, estableció que sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicios por el sistema de turnos, habrá lugar al disfrute de un (1) día de descanso compensatorio para los servidores del Instituto “que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitualmente los días dominicales y festivos” — norma que concuerda con el artículo 61 del acuerdo No. 158, al disponer que el descanso compensatorio solo se causa cuando el trabajo en dominical es habitual y permanente, y no en casos eventuales como sucedió con el médico demandante que sólo atendía turno de llamada cada tercer domingo y durante dos (2) horas. Entonces como el trabajo en dominicales no fue permanente, permanencia referida a la prestación del servicio personal por el funcionario de la seguridad social, como lo pretende el demandante al estimar que la permanencia se refiere a la continuidad del servicio médico asistencial, se deberá concluir que los actos administrativos que negaron el derecho no quebrantaron los preceptos señalados

en la demanda por tanto se revocará el fallo recurrido y en su lugar se negarán las peticiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia por el Tribunal Administrativo de Villavicencio el once (11) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993) en el proceso promovido por Luis Hernán Granados Cortés contra el Instituto de Seguros Sociales y en su lugar se dispone negar las peticiones de la demanda. Cópiese, notifíquese Una vez en firme sentencia, Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia la estudió y aprobó por la Sala el día quince (15) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996). Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos Arturo Orjuela Góngora. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.