CE-SEC2-EXP1996-N9351

SILENCIO ADMINISTRATIVO - Objeto / ACTO FICTO - Silencio administrativo El fenómeno del silencio administrativo –negativo o positivo– constituye una ficción legal que sólo tiene por objeto abrir la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional. Basta que en el pronunciamiento judicial se reconozca probada su existencia, sin que haya necesidad de declarar o solicitar la nulidad de un acto ficto. DOCENTE - Remuneración en el orden municipal / PERSONAL DOCENTE MUNICIPAL - Régimen salarial / MUNICIPIO - Facultad para fijar régimen salarial de los empleados oficiales de su jurisdicción / RÉGIMEN SALARIAL - Empleados oficiales del orden municipal / MUNICIPIO - Régimen salarial de empleados Era atribución de los municipios y lo es hoy, pues se la confiere el artículo 313 numeral 6º de la actual Constitución, disponer sobre la remuneración de los empleados oficiales en su jurisdicción, facultad que ejercen de manera autónoma. Si bien la actora es una docente inscrita en el escalafón nacional, su calidad era la de empleada del orden municipal según se desprende del decreto de nombramiento, del acta de posesión y del acto de creación del plantel en el cual laboraba. Nadie discute que la actora fuera empleada oficial de régimen especial, y que su relación laboral con el municipio en cuanto a vinculación, ascensos y demás situaciones administrativas, se regula el ejercicio de la profesión docente, no señala sueldos, ni podría señalarlos para el orden municipal sin violar la autonomía que en esa materia tienen los Concejos Municipales por mandato de la

Constitución. El derecho consagrado en el artículo 36 literal b) del Decreto 2277 de 1979, a percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo de los docentes no nacionales ni nacionalizados, es decir, de los pertenecientes al orden municipal, referido a la asignación que la autoridad competente, que lo es el Concejo Municipal, haya fijado para el cargo que ocupan. De ninguna manera podría aceptarse que las leyes o los actos del orden nacional señalaran escalas de remuneración en los órdenes departamental y municipal pues ello sería violatorio de la Constitución.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 9351

Actor: ANA ELISA PINILLA ROBAYO

Demandado: MUNICIPIO DE SOACHA - CUNDINAMARCA Referencia: Asuntos municipales Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 27 de agosto de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”. ANTECEDENTES Por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora Ana Elisa Pinilla pidió al Tribunal declarar que ostenta la condición de educadora oficial; que su asignación salarial durante los años 1983 a 1987 es la ordenada por la ley y por tanto sus prestaciones sociales deben estar acordes con ella. A título de restablecimiento del derecho pide ordenar en su favor

el pago de diferencias salariales en cuantía de $856.435.98. Alegó que el salario que ha recibido durante los años antes citados es inferior al que la ley ha fijado; que como docente oficial goza de los derechos establecidos en el Decreto - ley 2277 de 1979 para todos los educadores oficiales, y entre ellos el de percibir el salario establecido para la categoría que ostenta en el escalafón nacional. Expresa que la petición y el recurso presentados ante el Alcalde de Soacha para obtener el reconocimiento de las diferencias salariales no han sido respondidos operándose el silencio administrativo, actos que deben ser juzgados por la Justicia Contencioso - Administrativa. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda al considerar que no se acusó el acto resultante del silencio administrativo, ni acto expreso alguno, omitiéndose así la individualización del acto demandado. En consecuencia, se declaró inhibido para fallar. LA APELACION La recurrente no comparte la apreciación del Tribunal y manifiesta que tanto en la demanda como en la corrección que hiciera a la misma, solicitó no sólo la declaración del silencio administrativo, sino también la nulidad del mismo y por tanto considera inexplicable el fallo apelado. Afirma que la sentencia no tiene fundamento legal, pues ninguna norma exige que se pida la nulidad del silencio administrativo y cita un pronunciamiento del Consejo de Estado según el cual ello no es necesario por tratarse de un acto ficto o presunto; basta que se configure.

ALEGATOS Corrido el traslado la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. La recurrente reitera los argumentos expuestos en el escrito de apelación y agrega que la sentencia desconoce el artículo 230 de la Constitución Nacional. Se decide, previas las siguientes CONSIDERACIONES No comparte la Sala el pronunciamiento del Tribunal. Observa que en la demanda (fl. 19) la actora pidió la declaratoria del silencio administrativo frente a las peticiones presentadas al Alcalde de Soacha a fin de que se le reconocieran las diferencias salariales a las cuales cree tener derecho, solicitud reiterada mediante corrección del libelo obrante a folio 24. Como en numerosas oportunidades lo ha dicho la Sala, el fenómeno del silencio administrativo –negativo o positivo– constituye una ficción legal que sólo tiene por objeto abrir la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional. Basta que en el pronunciamiento judicial se reconozca probada su existencia, sin que haya necesidad de declarar o solicitar la nulidad de un acto ficto. Está demostrado que la actora presentó una petición el 3 de abril de 1986 (fl. 7) cuyo objetivo era obtener el pago del salario correspondiente a su grado en el escalafón docente, y las diferencias salariales que según ella, le adeuda el municipio de Soacha. Igualmente, obra en el proceso el recurso de reposición presentado el 5 de febrero de 1987 (fl. 8) contra el acto ficto resultante del silencio de la administración en relación con su petición inicial. Afirma que ni la petición ni el recurso fueron respondidos, hecho que no es controvertido por el ente

demandado. Conforme a lo anterior considera la Sala que en efecto se dan los elementos necesarios para declarar la existencia del silencio administrativo conforme se pide y entrar al fondo del asunto. Se trata de dilucidar en este caso si a la señora Ana Elisa Pinilla Robayo ha debido reconocérsele el salario fijado para los docentes escalafonados, en decretos del orden nacional, o si por el contrario su remuneración es la que señalan los acuerdos expedidos por el Concejo Municipal de Soacha. Por mandato expreso del artículo 76 numeral 9º de la Constitución de 1886, correspondía al Congreso “determinar la estructura de la administración nacional (...) y fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos (...)”. (Destacado fuera de texto). Y de acuerdo al artículo 197 numeral 3º de la Carta de 1886, entre las funciones de los concejos que se ejercen por medio de acuerdo, estaba: “...3ª. Determinar la estructura de la administración municipal, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo”. (Destacado fuera del texto). Se observa entonces, que era atribución de los municipios y lo es hoy pues se la confiere el artículo 313 numeral 6º de la actual Constitución, disponer sobre la remuneración de los empleados oficiales en su jurisdicción, facultad que ejercen de manera autónoma. Si bien la actora es una docente inscrita en el escalafón nacional, su calidad era la de empleada del orden municipal según se desprende del decreto de nombramiento (fl. 2 vto.), del acta de posesión (fl. 3) y del acto de

creación del plantel en el cual laboraba (fls. 82 a 85). Ciertamente el artículo 3º del Decreto 2277 de 1979 prescribe que los educadores que presten sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto. Es decir, que nadie discute que la señora Pinilla Robayo fuera empleada oficial de régimen especial, y que su relación laboral con el municipio en cuanto a vinculación, ascensos y demás situaciones administrativas, se regía por el Decreto 2277 de 1979. Pero ese estatuto, que regula el ejercicio de la profesión docente, no señala sueldos, ni podría señalarlos para el orden municipal sin violar la autonomía que en esa materia tienen los Concejos Municipales por mandato de la Constitución. El derecho consagrado en el artículo 36 literal b) del Decreto 2277 de 1979, a percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón debe entenderse, respecto de los docentes no nacionales ni nacionalizados, es decir, de los pertenecientes al orden municipal, referido a la asignación que la autoridad competente, que lo es el Concejo Municipal, haya fijado para el cargo que ocupan. De ninguna manera podría aceptarse que las leyes o los actos del orden nacional señalaran escalas de remuneración en los órdenes departamental y municipal pues ello sería violatorio de la Constitución. Está probado en el expediente que el colegio Francisco de Paula Santander fue creado por el Acuerdo número 1 de 3 de septiembre de 1983 expedido por el

Concejo Municipal de Soacha, y no hay constancia acerca de su nacionalización en los años 1983 a 1987. La demandante fue nombrada profesora, en calidad de empleada dependiente del municipio. En este orden de ideas es preciso concluir que su remuneración era la señalada en las normas municipales que fijaban las escalas de remuneración para las distintas categorías de empleos en el municipio de Soacha, y no la que fijan las leyes o decretos para los maestros escalafonados del orden nacional o nacionalizados, según el cargo que ocupen y su grado en el escalafón. Ese será si, el sueldo que le corresponde como educadora en el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, dependiente del Fondo Educativo Regional, en donde también presta servicios según se desprende de los documentos que obran a folios 87 y 91 del cuaderno principal, mas no el que debía devengar en el municipio de Soacha en los años 1983 a 1987. Lo anterior es suficiente para concluir que no le asiste razón a la demandante en sus pretensiones, pues no se configura el derecho reclamado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia proferida el 27 de agosto de 1993 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”’, dentro del proceso incoado por la señora Ana Elisa Pinilla Robayo.

En su lugar dispone: 1º. DECLARASE configurado el silencio administrativo frente a la petición

presentada por la señora Ana Elisa Pinilla Robayo el 3 de abril de 1986 al Alcalde del municipio de Soacha encaminada a obtener el ajuste de su salario desde el momento de su posesión, e igualmente en relación con el recurso de reposición radicado en tal despacho el 5 de febrero de 1987 e interpuesto contra el acto ficto negativo. 2º. NIEGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 1º de febrero de 1996. Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna, Carlos A. Orjuela Góngora, Dolly Pedraza de Arenas, María Eugenia Samper R. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.