CE-SEC2-EXP1996-N9357

ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / ACCION DE NULIDAD - Alcances Como el actor utiliza para atacar el acto acusado que es de carácter general, argumentos que se refieren al interés particular de una persona o grupo de personas a quienes a su juicio lesiona, se alega por el recurrente que la acción se estructura como de nulidad y restablecimiento del derecho, en provecho de esas personas, y no en interés del orden jurídico. Sin embargo, interpreta la Sala que se trata de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., puesto que se controvierte un acto de carácter general, el accionante no pretende nada para sí y las personas por quienes aboga no le han conferido poder para actuar. Se advierte sí la poca claridad que demuestra en cuanto al alcance y finalidad de las acciones consagradas en el C.C.A., puesto que si ejercita la acción de nulidad, no cabe pretensión distinta que obtener la anulación del acto, ya que al juzgador no le está permitido otro pronunciamiento; no le es dado proferir órdenes o condenas y sólo en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho podrá estatuir disposiciones nuevas en remplazo de las acusadas. MUNICIPIO / ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION MUNICIPAL / ALCALDE - Iniciativa / CONCEJO - Facultades El artículo 106 del C. de R.M. dispone que en las materias en que corresponda la iniciativa al Alcalde, los Concejos conservarán el derecho de introducir en los proyectos las modificaciones que ellos acuerden; la iniciativa del Alcalde es necesaria para emprender el estudio de los proyectos, pero no implica que sean

inmodificables o que deban necesariamente ser aprobados tal y como él los formula. En este caso, y en contra de lo afirmado por la Procuraduría delegada ante el Consejo de Estado, el Alcalde sí presentó proyecto respecto a la estructura de la administración Municipal y las escalas de remuneración de los empleos de ese organismo y por tanto concluye que no hubo iniciativa del Alcalde en lo aprobado, olvidando que la iniciativa se refiere a la materia a tratar mas no a los puntos concretos que se aprueben. CONTRALORIA MUNICIPAL / SUPRESION DE EMPLEOS / COMPETENCIA / CONCEJO MUNICIPAL / DESVIACION DE PODER - Inexistencia Al tenor del artículo 289 del C.R.M., la supresión de empleos en las contralorías corresponde a los concejos y no se requiere para ello iniciativa del Alcalde, por no exigirlo la ley, conforme se deduce del texto del artículo 106 del ordenamiento mencionado; en consecuencia mal puede proceder la nulidad del acto acusado por falta de concertación con el Alcalde, como lo dijo el a - quo. El hecho de haber suprimido cargos en la Contraloría no conlleva en sí mismo el ánimo de desmantelar la dependencia, ni la intención de perseguir políticamente a su titular. No siempre el número de funcionarios en una dependencia es sinónimo de eficacia en la prestación de los servicios a su cargo, y eso es precisamente lo que corresponde determinar a quien tiene la competencia para ello; en ese caso el Concejo Municipal. ACCION DE NULIDAD / DERECHO A LA IGUALDAD - Alcances La igualdad se predica en el plano individual y frente a situaciones de hecho

idénticas. Siendo esta una acción de nulidad, no hay lugar a estudiar el caso concreto de la persona que ocupaba el cargo de contralor cuando se expidió el acto acusado. La sola circunstancia de fijar para los cargos de la Contraloría Municipal una remuneración diferente de la de los demás funcionarios, no demuestra infracción del principio de igualdad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 9357

Actor: CARLOS ALBERTO HERNANDEZ Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE NOBSA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Nobsa contra la sentencia de 3 de noviembre de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de

Boyacá. ANTECEDENTES El ciudadano Carlos Alberto Hernández, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó al Tribunal declarar la nulidad del Acuerdo No. 011 de diciembre 4 de 1992, expedido por el Concejo Municipal de Nobsa, por el cual se establece la planta de personal de los empleados del Municipio y se fijan sus asignaciones básicas mensuales; y que como consecuencia se ordene la expedición de los actos correspondientes. La acción se fundamentó en que el nuevo Concejo Municipal tomó represalias contra la Contralora elegida por el Concejo anterior; la presionó para que

atendiera repartos burocráticos a lo cual no accedió, y por tanto inició una persecución contra la dependencia, suprimiéndole todos los cargos, y efectuó aumentos salariales irrisorios para esta funcionaria. Dice el accionante que el Alcalde presentó un proyecto de acuerdo incluyendo la creación de tres cargos en la Contraloría y como ello no fue atendido, la Contralora presentó y sustentó dos proyectos de estructuración, administración y presupuesto de la dependencia a su cargo que tampoco fueron acogidos. Agrega que la Contraloría Municipal fue desmontada por persecución política, se creó la Auditoría Interna y se otorgaron funciones fiscales a la Personería. El concepto de violación de las numerosas normas que invoca se funda en que el Concejo Municipal a través del acto acusado desconoce los principios constitucionales democráticos de participación, dignidad humana y trabajo de los empleados del Municipio, así como la prelación del interés general sobre el particular; que se extralimitó en sus funciones puesto que corresponde al Alcalde la iniciativa en el manejo del Municipio, y aunque éste presentó los proyectos de acuerdo atendiendo los requerimientos de las dependencias municipales –entre ellas la Contraloría–, el Concejo, caprichosamente, impuso su voluntad implantando un régimen discriminatorio para esa Dependencia frente a los demás empleados del Municipio. Afirma que los acuerdos referentes a la estructura del Municipio y a la creación, supresión o fusión de empleos deben proferirse de conformidad con las iniciativas propuestas por el Alcalde.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Afirmó que el Concejo Municipal usando “su liberalidad” modificó los proyectos presentados por el Alcalde y la Contralora, con lo cual quebrantó el orden jurídico contenido en la parte final del artículo 106 del C.R.M. concordante con el artículo 351 de la Constitución Nacional, ya que toda modificación a los proyectos debe hacerse sobre la base de la concertación. De otra parte el Tribunal consideró que se probó la desviación de poder pues el acto tipificó: a.) discriminación contra una funcionaria en relación con su salario, y b.) el ánimo de desmantelar la dependencia encargada de efectuar el control fiscal, que al tenor de la nueva Constitución tiene responsabilidades mayores y más complejas. Agregó que las autoridades judiciales no pueden ordenar al ejecutivo la expedición de actos administrativos pues ello es de su exclusivo resorte y que la nulidad de los actos, dispuesta judicialmente, implica que la preceptiva jurídica derogada o revocada emerja produciendo la plenitud de sus efectos. LA APELACIÓN El Municipio de Nobsa por intermedio de su representante judicial manifiesta su desacuerdo con la sentencia pues el Concejo en uso de sus atribuciones discutió los proyectos y emitió el Acuerdo enviándolo al Alcalde para su sanción, quien procedió a ello sin objeción alguna, configurándose la concurrencia de voluntades que el Tribunal echa de menos. Afirma que no se violó el artículo 106 inciso final del C.R.M., puesto que el Concejo estudió el proyecto presentado por el Alcalde y conforme a sus facultades introdujo las modificaciones que acordó; que no era necesaria la

concertación como lo entiende el Tribunal, y que la única limitación a las modificaciones se refiere al monto presupuestal por el pago de servicios personales, circunstancia que no es objeto de discusión en este caso. Insiste el recurrente en que la acción que se estudia no es la de nulidad, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho pues de la demanda se deduce que se pretende la protección de los derechos de la Contralora, y en consecuencia un mejoramiento salarial para la funcionaria. EL CONCEPTO FISCAL En su concepto de fondo la Señora Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado expresa que la acción incoada es la de nulidad. Que la primera pretensión es viable en acción de nulidad; la pretensión 5 operaría automáticamente en caso de prosperar la nulidad impetrada, sin necesidad de pronunciamiento judicial alguno; y las otras son improcedentes puesto que la jurisdicción contenciosa no puede imponer obligaciones de hacer a la Administración. En cuanto al fondo del asunto dijo la Procuradora Delegada que al tenor del artículo 106 del Decreto 1333 de 1986 los Concejos pueden introducir a los proyectos las modificaciones que acuerden, sin que ello implique concertación con quien los presenta como lo entendió el Tribunal; que el Alcalde puede asistir a las reuniones en las cuales se debate el proyecto para sustentarlo pero no para discutirlo, ni aprobarlo; y que la creación, supresión y fusión de empleos de las contralorías, auditorías, revisorías, personerías y tesorerías, no requiere iniciativa del Alcalde.

Señala que examinado el expediente se observa que el acto acusado no fue iniciativa del Alcalde sino de la Contralora Municipal tal como se desprende de los documentos obrantes a folios 5 y 19 y del acta 013 de diciembre 4 de 1992. Conforme a lo anterior opina que sólo amerita anulación el artículo segundo del acto acusado, puesto que para los otros temas tratados el Concejo tenía plenas facultades y no se requería la iniciativa del Alcalde. CONSIDERACIONES El acto acusado es el Acuerdo 011 de 4 de diciembre de 1992 expedido por el Concejo Municipal de Nobsa. Mediante este acto se adoptó la planta de personal de la administración Municipal y se fijaron sus asignaciones. La demanda es bastante confusa e imprecisa respecto al concepto de violación de las normas que invoca, muchas de las cuales contienen principios generales que sólo resultarían infringidos en la medida en que se desconozcan las regulaciones precisas y propias de cada actuación. Como el actor utiliza para atacar el acto acusado que es de carácter general, argumentos que se refieren al interés particular de una persona o grupo de personas a quienes a su juicio lesiona, se alega por el recurrente que la acción se estructura como de nulidad y restablecimiento del derecho, en provecho de esas personas, y no en interés del orden jurídico. Sin embargo, interpreta la Sala que se trata de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., puesto que se controvierte un acto de carácter general, el accionante no pretende nada para sí y las personas por quienes aboga no le han conferido poder para actuar.

Se advierte sí la poca claridad que demuestra en cuanto al alcance y finalidad de las acciones consagradas en el C.C.A., puesto que si ejercita la acción de nulidad, no cabe pretensión distinta de obtener la anulación del acto, ya que al juzgador no le está permitido otro pronunciamiento; no le es dado proferir órdenes o condenas y sólo en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas. Haciendo entonces un esfuerzo interpretativo y sobre la base de ser una acción de nulidad la que se ejercita, entrará la Sala al análisis del acto acusado para establecer si la decisión del a - quo es acertada o no. Según el Tribunal, presentado un proyecto de acuerdo en las materias que requieren la iniciativa del Alcalde, el Concejo tiene restringida su capacidad decisoria, porque a menos de llegar a un acuerdo con este funcionario, no puede cambiar su propuesta. La Sala considera errada esa apreciación, puesto que precisamente el artículo 106 del C. de R.M. dispone que en las materias en que corresponda la iniciativa al Alcalde, los Concejos conservarán el derecho de introducir en los proyectos las modificaciones que ellos acuerden; la iniciativa del Alcalde es necesaria para emprender el estudio de los proyectos, pero no implica que sean inmodificables o que deban necesariamente ser aprobados tal y como él los formula. En este caso, y en contra de lo afirmado por la Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado, el Alcalde sí presentó proyecto respecto a la estructura de la Administración Municipal y las escalas de remuneración de los empleos, cuestión

que no discute el demandante; lo que afirma es que el Concejo no lo acogió en lo que toca con la Contraloría Municipal y las escalas de remuneración de los empleos de ese organismo y por tanto concluye que no hubo iniciativa del Alcalde en lo aprobado, olvidando que la iniciativa se refiere a la materia a tratar mas no a los puntos concretos que se aprueben. De los elementos de juicio que obran en el proceso se deduce, según el acta correspondiente a la sesión 013 del 4 de diciembre de 1992 (fls. 42 y 43), que los proyectos presentados por la Contralora no fueron estudiados, precisamente porque se había emprendido ya la discusión de la iniciativa propuesta por el Alcalde. Reafirma lo dicho, la carta enviada por la Contralora al Concejo Municipal el 4 de diciembre de 1992 obrante a folios 10 y 11 –fecha de la sesión 013 donde se aprobó la iniciativa del Alcalde en tercer debate–. Dice: “Teniendo en cuenta que el Proyecto de Acuerdo, por medio del cual se fija la planta de personal y la Escala de Remuneración para los Funcionarios del Municipio y el Proyecto de Acuerdo por medio del cual se fija el presupuesto de rentas y gastos, presentados por el señor Alcalde, no fueron debidamente sustentados ante el Concejo en lo referente a la Contraloría Municipal... me permito presentar los respectivos proyectos...” A folios 82 a 84 obra el proyecto de acuerdo mediante el cual “SE PROVEE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL MUNICIPIO DE NOBSA Y SE FIJAN LAS ASIGNACIONES” presentado por el Alcalde, con

anotación al margen en la cual se lee “1o. debate aprobado sesión nov. 6 / 92 acta 008 pasa 2o. D.” El segundo debate se realizó el 27 de noviembre de 1992, acta No. 012 (fls. 32 a 36), y el tercero en la sesión de 4 de diciembre de 1992 (fl. 48) resultando aprobada la iniciativa. Es claro entonces para la Sala que el acto demandado es el resultado de una iniciativa presentada por el Alcalde y no por la Contralora como lo afirma la Agencia Fiscal. La inconformidad del accionante se circunscribe a la conformación de la planta de personal de la Contraloría Municipal por la supresión de cargos y la remuneración fijada; no se endilgan vicios a los demás apartes del artículo 2o. del acuerdo demandado, ni a los otros artículos en él contenidos. Tal como lo precisó la Agencia Fiscal al tenor del artículo 289 del C.R.M., la supresión de empleos en las contralorías corresponde a los concejos y no se requiere para ello iniciativa del Alcalde, por no exigirlo la ley, conforme se deduce del texto del artículo 106 del ordenamiento mencionado; en consecuencia mal puede proceder la nulidad del acto acusado por falta de concertación con el Alcalde, como lo dijo el a - quo. El demandante alega también desviación de poder consistente en haberse expedido el Acuerdo con fines de persecución política por no haber sido atendidas las presiones burocráticas supuestamente ejercidas sobre la Contralora Municipal; pero estos hechos no se encuentran demostrados y no pasan de ser afirmaciones del accionante.

El hecho de haber suprimido cargos en la Contraloría no conlleva en sí mismo el ánimo de desmantelar la dependencia, ni la intención de perseguir políticamente a su titular. No siempre el número de funcionarios en una Dependencia es sinónimo de eficacia en la prestación de los servicios a su cargo, y eso es precisamente lo que corresponde determinar a quien tiene la competencia para ello; en este caso el Concejo Municipal. Observa la Sala, que el Municipio creó un nuevo organismo de control –la Auditoría Interna– y expidió el Acuerdo que reglamentó el Control Posterior, lo cual denota un interés por lo relativo a la tarea de fiscalización municipal (fls. 64 a 81). Finalmente y en cuanto al quebrando del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, en el cual sustentó el Tribunal la suspensión provisional del acto acusado, dirá la Sala que no ha sido demostrado. La igualdad se predica en el plano individual y frente a situaciones de hecho idénticas. Siendo esta una acción de nulidad, no hay lugar a estudiar el caso concreto de la persona que ocupaba el cargo de Contralor cuando se expidió el acto acusado. La sola circunstancia de fijar para los cargos de la Contraloría Municipal una remuneración diferente de la de los demás funcionarios, no demuestra infracción del principio de igualdad. En resumen, la Sala no encuentra que se haya dado la violación de las normas invocadas, por las razones expuestas en la demanda, y en consecuencia revocará la providencia del Tribunal y levantará la suspensión provisional decretada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda - Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Revócase la sentencia apelada, proferida el 3 de noviembre de 1993 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso iniciado por el Doctor Carlos Alberto Hernández contra el Municipio de Nobsa.

En su lugar se dispone: Niéganse las pretensiones de la demanda.

Levántese la suspensión provisional dispuesta por auto de 10 de marzo de 1993. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE y en firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 2 de agosto de 1996.

CLARA FORERO DE CASTRO JOAQUIN BARRETO RUIZ

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

SECRETARIA AD - HOC