CE-SEC2-EXP1996-N9692

FALTA DISCIPLINARIA - Notario que no afilia empleados a sistema de seguridad social / EMPLEADOS DE NOTARIAS - Inexistencia de afiliación a la caja nacional de previsión / SERVICIO NOTARIAL - Afiliación de empleados a sistema de seguridad social / ACTOS NOTARIALESIrregularidades La no afiliación de los subalternos una vez se inició el vínculo laboral, como realidad ejecutada por el actor, no es excusable porque el sucesor hubiese obrado de igual forma, porque la costumbre contra la ley no es válida C.C. artículo 8 y sí constituye quebranto de preceptos legales consagrados en el Decreto 1302 de 1981 artículos 1 a 4 y 7, decretos 027 de 1974 artículo 20, Decreto 00059 de 1957 artículo 1º normas según las cuales fuera, de las responsabilidades a cargo del notario por tal acto negligente, constituye la manera independiente y por expresa consagración legal falta disciplinaria. Constituyente deber notarial expedir recibos de los costos del servicio notarial según lo normado en el Decreto 027 de 1974 artículo 27, Decreto 2720 de 1988 artículos 1 a 5, Decreto 2163 de 1970 artículo 13, Decreto 397 de 1984 artículo 2, ello para todos los actos, sólo son esporádicos y parciales, circunstancias que no legalizan o justifican la omisión de la obligación legal de expedir lo recibos por todo concepto, por lo cual se actualizó el quebrantó a la normatividad citada. Los mismos preceptos legales enuncian los actos materiales que tienen expensas y su valor, luego que no es dable ni

permitido aceptar sin razón sumas diferentes, expresamente lo prohibe el Decreto 1347 artículo 13, por lo tanto el cobro de los $ 200,oo por carátula constituye falta. El notario es el encargado de la fe pública en los actos que en su calidad de tal suscribe, por lo tanto al facultársele bajo su responsabilidad designar subalternos, éstos son colaboradores que no le eximen de “responsabilidad” en el cumplimiento de sus funciones; por lo tanto la admisión de la secretaría en el caso en estudio sobre la presentación de certificado de paz y salvo predial vigente, sí constituye falta para el Notario, porque tal documento debía ser actual para la época de suscripción del acto notarial es decir “al momento de solicitar el servicio” y no actualizado con posterioridad como se trató de corregir tardíamente. Por lo tanto se patentiza la falta disciplinaria, porque las normas no exigen que se cause perjuicio económico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., agosto Quince (15) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 9692

Actor: GERARDO BARRAGÁN GARCÍA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 9 de diciembre de 1993, mediante el cual se denegó las pretensiones impetradas en la

demanda presentada por el señor Gerardo Barragán García. LA DEMANDA En el libelo demandatorio (fls. 26 a 34) eleva como pretensiones el demandante que se declare la nulidad de la Resolución No. 0072 de enero 14 de 1992 expedida por el Director de la Superintendencia de Notariado y Registro, mediante la cual se impuso la sanción al demandante de tres meses de suspensión en el ejercicio del cargo como Notariado Séptimo del círculo de Bucaramanga; de igual manera que se declare la nulidad de la Resolución No. 1669 de marzo 30 de 1992 proferida por el Superintendente de Notariado y Registro que confirmó la Resolución No. 1148 de marzo 4 de 1992. Como consecuencia se absuelva a Gerardo Barragán García, Notario Séptimo del círculo de Bucaramanga de los cargos que le fueron formulados y se ordene el reconocimiento de las indemnizaciones a que haya lugar, esto es, cancelar los sueldos y prestaciones dejados de percibir durante la separación del cargo. El soporte fáctico de las súplicas en síntesis se afirma: El actor viene desempeñando el cargo de Notario Séptimo del Círculo de Bucaramanga desde 1985 con eficiencia, capacidad y honestidad; en abril de 1991 la Superintendencia de Notariado y Registro ordenó practicar visita a dicha notaría y al finalizar ésta se dispuso formular cargos al acá demandante y con base en ellos se profirieron los actos objeto de nulidad. Como preceptos violados se invocan: Constitución Nacional, artículo 29,

C.C.A, artículos 48 -50, Decreto 960 de 1970, artículos 121 - 198 - 199, Decreto 2149 de 1983, artículos 198 y 121. El ente demandado dio respuesta al libelo demandatorio, en ella se opuso a las pretensiones, rotuló un acápite “excepciones”, pero en realidad sólo contiene razonamientos sobre la legalidad de los actos acusados y la ausencia de falsa motivación. LA SENTENCIA El a quo denegó las pretensiones, para lo cual hizo un análisis correcto procedimiento disciplinario que culminó con la sanción que se impuso al actor en acto administrativo objeto de ataque, precisa que el equívoco en la resolución que desató el recurso de apelación al enunciar número distinto de la resolución inicial objeto de confirmación no constituyente causal de nulidad, máxime que la administración hizo uso de la facultad prevista en el C.C.A., artículo 73 y corrigió el error de la Resolución No. 4649 de agosto 19 de 1992; consigna análisis sobre la no violación del derecho de defensa implicado, porque pese a no haberse notificado personalmente la decisión que le impuso la sanción, se notificó por edicto, se enteró y fue así como interpuso en tiempos de los recursos de rigor que le fueron resueltos y termina haciendo valoración de la prueba para concluir que en verdad el actor si incurrió en quebrantos a sus deberes por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto impugnado. EL RECURSO La parte demandante apela la decisión de primera instancia a fin de que se revoque y en su lugar se absuelva al actor todos los cargos formulados en su

contra, básicamente plantea los siguientes argumentos: a) Censura aspectos procesales de los actos objeto de nulidad, especialmente en cuanto a la notificación por edicto y el haberse confirmado en apelación una resolución diferente a la inicialmente proferida; b) Que los subalternos de la notaria, señores Jairo Alvarado y María Isabel Macías Ríos en verdad sí fueron afiliados a la Caja Nacional de Previsión, lo primero lo fue en 24 de julio de 1991 y la segunda no necesitó de ella por haber laborado sólo un mes; c) Que en realidad no hay faltantes, porque el margen de diferencia corresponde a escrituras extensas, según se verificó en inspección judicial; d) Que el Tribunal no examinó la documental relacionada con la obligación de expedir recibos a la ley y que la ley en la parte alguna prohíbe el cobro de carátulas; e) En cuanto a las irregularidades en los paz y salvos al suscribir escrituras, cita el testimonio de la empleada Débora Cadena Mantilla, quien asumió toda la responsabilidad al respecto y F) Por último, la falta de anexos al firmar la escritura, según el artículo 50 del Decreto 960 de 1970 las sociedades Colmena y Hernández Gómez y Cía. Limitada tenían protocolizada la prueba de constitución y gerencia y la falta de tales anexos corresponde a la responsabilidad de la funcionaria encargada del archivo Fanny Rosa Carreño de Niño; luego de todo lo anterior concluye que el notario incurrió en las faltas previstas en el Decreto 960 de 1970 y Decreto 2148 de 1983.

POSICION DEL MINISTERIO PUBLICO

El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, conceptúa que el proceso disciplinario cumplió todas las ritualidades de ley, no violaron los derechos de defensa y del debido proceso e igualmente quedaron probadas las múltiples faltas como fueron la no afiliación oportuna de los subalternos, el haber protocolizado documentos sin verificar anexos, el cobro ilegal de emolumentos, con lo cual se quebrantaron el artículo 36 del Decreto 2163, artículo 13 del Decreto 1347, artículo 37 del Decreto 2163 y artículo 40 del Decreto 960 de 1970. CONSIDERACIONES La Sala se ocupa del estudio de los varios motivos de inconformidad de la parte apelante en el orden en que fueron planteados, así: a. Aspecto Procesal. En lo que atañe con la censura por el equívoco de enunciar diferente número de resolución al resolver el recurso de apelación contra el acto inicial, se tiene: La administración mediante la Resolución No. 0072 de enero 14 de 1992 (fls. 5 a 19, 36 a 49) originariamente impuso la sanción disciplinaria de suspensión por tres meses al actor; según lo consignado en la parte motiva de las Resoluciones Nos. 1669 de marzo 30 de 1992 (fls. 1 a 4 - 36 a 49), y Resolución 4649 de agosto 19 de 1992 (fls. 90 a93), el implicado Gerardo Barragán García el 31 de enero de 1992 interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación contra

la resolución inicial sancionatoria distinguida con el No. 0072 de enero 14 de 1992, el recurso de reposición fue resuelto mediante la Resolución No. 1148 de marzo 4 de 1992 y al desatarse el recurso de alzada en la parte resolutiva se hizo referencia a confirmar esta resolución que desató la reposición y no el acto administrativo inicial. El recuento que antecede evidencia que la Resolución No. 1669 de marzo 30 de 1992 sin lugar a dudas, según la extensa y clara parte motiva resolvió la apelación interpuesta contra la Resolución No. 0072 de enero 14 de 1992, luego al incurrir en equívoco y citar en la parte resolutiva la Resolución No. 1148 de marzo 4 de 1992, que desató la reposición de la inicial, si bien fue un lapsus en la cita numérica, implícitamente por todo el contexto y por la referencia a que ésta última hacía se estaba resolviendo la apelación contra la Resolución No. 0072. La administración profirió la Resolución No. 1669 de 30 de marzo de 1992, como acto material y formal expresó su voluntad al decidir un recurso contra el acto originario objeto de ataque, como un todo debe tomarse y el lapsus censurado no pasa de tener este rango y no alcanza a constituir irregularidad y menos nulidad, porque el ente oficial y el sujeto destinatario de esa situación individual son conscientes que la resolución del recurso de apelación se surtió con la Resolución No. 1669, ésta la razón para que el sujeto activo de la litis pretenda en este proceso su nulidad y a su turno el sujeto pasivo no aduzca en su defensa

que la apelación no se ha resuelto. Además, la administración una vez consciente de su equívoco en la cita del número de la resolución, hizo una facultad otorgada en el C.C.A., artículo 73 último inciso y corrigió el error numérico en la Resolución No. 4649 de agosto 19 de 1992, con lo cual hoy no queda ninguna sombra de duda al respecto. Luego no puede en lógica aducirse vicio en la existencia del acto administrativo objeto de nulidad. En segundo lugar, en lo referente a la notificación por edicto de la Resolución No. 0072 de enero 14 de 1992, para la sala no constituye vicio procesal porque el implicado al haber interpuesto los recursos de reposición y apelación en tiempo se dio por notificado en la modalidad de conducta concluyente, C.C.A., artículo 48; además el “edicto” es modo previsto en el Decreto 960 de 1970 artículo 214 y decreto 2148 de 1983 artículo 140, como mecanismo de publicidad en las decisiones disciplinarias y en síntesis no se vulneró el derecho de defensa que es el objetivo final del conocimiento de las decisiones de la administración al culminar procesos disciplinarios, para obrar acorde con el principio constitucional. b. Omisión de Afiliación a la Caja Nacional de Previsión Social de los subalternos. Fue una realidad la omisión de este deber legal del Notario, pues el folio 23 contentivo de certificado de aptitud tiene fecha del 24 de julio de 1991 y el folio 24 que contiene certificado de Isabel Macías tiene fecha de 1º de abril de 1991, es

decir, el primero con fecha posterior a la visita de la Superintendencia y el segundo fue expedido de manera concomitante y esta conducta tardía se corroboró igualmente en el desarrollo de la inspección judicial (fls. 209 -210). La no afiliación de los subalternos una vez se inició el vínculo laboral, como realidad ejecutada por el actor, no es excusable porque el sucesor hubiese obrado de igual forma, porque la costumbre como ley no es válida C.C. artículo 8º y sí constituye quebranto a preceptos legales consagrados en el Decreto 1302 de 1981 artículos 1 a 4 y 7, Decreto 027 de 1974 artículo 20, Decreto 00059 de 1957 artículo 1º normas según las cuales fuera, de las responsabilidades a cargo del notario por tal acto negligente, constituye de manera independiente y por expresa consagración legal falta disciplinaria. c. Faltantes. En los considerandos por la sentencia de la primera instancia folios 249 - 250251, se detallan de manera correcta los faltantes de reportes de la Superintendencia, análisis ceñido a la realidad que ponen de presente los recibos y comprobantes de consignación allegados en desarrollo de inspección judicial folios 181 a 205, y fue tan cierta la diferencia que el implicado Barragán García quiso ponerse al día en esta obligación, ello de manera tardía en enero 29 de 1992 folios 180, lo anterior se corrobora con lo constatado en desarrollo de la inspección judicial folios 208. Ahora, cierto es que por la ley existen ciertas actuaciones notariales

existentes de cobro, Decreto 172 de 1991, pero el notario Gerardo Barragán García, no probó que los faltantes aducidos correspondiesen a esa categoría y aún en gracia de discusión excluyendo los calificados por él como servicios exentos, de un margen de diferencia. Así las cosas, el notario sí incurrió en el quebranto del deber de reportar oportuna y correctamente a la Superintendencia de Notariado y Registro los recaudos y cuotas, conducta constitutiva de quebranto al Decreto 027 de 1974, artículos 2122 y al Decreto 2148 de 1988, artículos 121122. d. Omisión de análisis de documentos relacionados con los recibos que deben expedirse a los usuarios y cobros de carátulas. Constituye deber notarial expedir recibos de los costos del servicio notarial según lo nombrado en el Decreto 027 de 1974 artículo 27, Decreto 2720 de 1988 artículos 1 a 5, Decreto 2163 de 1970 artículo 13, Decreto 397 de 1984 artículo 2º, ello para todos los actos y se observa que lo constatado a folios 128 a 179, sólo son esporádicos y parciales, circunstancias que no legalizan o justifican la omisión de la obligación legal expedir los recibos por todo concepto, por lo cual se actualizó el quebranto a la normatividad citada. Los mismos preceptos legales enuncian los actos notariales que tienen expensas y su valor, luego no es dable ni permitido aceptar sin razón sumas diferentes, expresamente lo prohíbe el Decreto 1347 artículo 13, por lo tanto el

cobro de los $ 200.oo, por carátula si constituye falta. e. Irregularidades de los paz y salvos en los actos notariales. Como quinta falta en la motivación de la Resolución No. 0072 de enero 14 de 1992, se cita que el suscribir la escritura No. 595 de enero 20 de 1991, se presentó paz y salvo vencido y sólo después de haber suscrito la escritura se presentó nuevo paz y salvo vigente. La parte demandante argumenta en su defensa que tal anomalía no fue conducta del notario sino de la empleada Débora Cadena Mantilla, quien efectivamente rindió declaración en el proceso (fls. 125 -126) y expresa que en su calidad de Secretaría de la Notaria le compete la revisión de anexos, paz y salvos, fecha y vigencias de los documentos y que efectivamente para la escritura No. 595 de febrero de 1991 se aportó paz y salvo predial vigente sólo para el segundo semestre de 1990 y al darse cuenta del error solicitó un paz y salvo actualizado. Para la Sala hay evidente transgresión de la ley por las siguientes razones: El Decreto 2148 de 1983 consagra: “Artículo 116. El notario deberá examinar los comprobantes fiscales que se le presenta. Cuando un certificado de paz y salvo aparezca con enmendaduras, tachaduras o adulteraciones, debe retenerlo y enviarlo al administrador de Impuestos, sin autorizar la escritura”. “Artículo 117. Independientemente de la responsabilidad civil o penal que le pueda corresponder, el notario responde disciplinariamente de cualquier irregularidad en la prestación del servicio aunque no se

produzca perjuicio”. “Artículo 118. Bajo su responsabilidad el notario podrá crear los empleos que requiera el eficaz funcionamiento de la oficina a su cargo..”. El Decreto 960 de 1970 inicialmente preceptuaba: “Artículo 43. Los comprobantes fiscales serán presentados por los interesados para el acto de otorgamiento y firma de las escrituras en que aquéllos se exige conforme a la ley. Prohíbese a los Notarios aceptar el otorgamiento y permitir la firma de escrituras, y en todo caso autorizarlas, sin el cumplimiento de este requisito”. “Artículo 44. Los comprobantes fiscales se agregarán a las escrituras a que correspondan en forma original o en fotocopia autenticada por un Notariado, siempre que el original de donde provengan se halle protocolizado y se indique en ella escritura la con la cual lo está. En el original de la escritura se anotarán las especificaciones de todos los comprobantes allegados, por su numeración, lugar, fecha y oficina de expedición, persona a cuyo favor se hayan expedido, con su identificación, cuantía si la tuvieren y fecha límite de su vigencia...”. Las transcripciones que anteceden de los preceptos legales, no dejan duda que el Notario es el encargado de la fe pública en los actos que en su calidad de tal suscribe, por lo tanto al facultársele bajo su responsabilidad designar subalternos, éstos son colaboradores que no le eximen de “responsabilidad” en el cumplimiento de sus funciones; por lo tanto la omisión de la secretaría en el caso en estudio sobre la presentación de certificado de paz y salvo predial vigente, sí

constituyó falta para el Notario, porque tal documento debía ser actual para la época de suscripción del acto notarial es decir al “momento de solicitar” y no actualizado con posterioridad como se trató de corregir tardíamente. Por lo tanto se patentiza la falta disciplinaria, porque las normas no exigen que cause perjuicio económico. f. Omisión de presentar certificados de constitución y gerencia de las personas jurídicas. El sexto cargo enunciado en la parte motiva de la Resolución No. 0072 de enero 14 de 1992, precisa que en las escrituras Nos. 5038 y 5050 de 1990, se omitió protocolizar los documentos que acreditan la representación legal de COLMENA y la sociedad Hernández Gómez y Cía Ltda. El apelante aduce en la defensa que dichas sociedades tenían protocolizada la prueba de constitución y gerencia en otros actos y el olvido de haberlo anexado fue responsabilidad de la funcionaria encargada del archivo Fanny Rosa Carreño de Niño, para la Sala éstos argumentos no son de recibo y se estructuró la falta por las siguientes razones: El Decreto 960 de 1970 artículo 13 da el concepto de escritura pública, así: “La escritura pública es el instrumento que contiene declaraciones en actos jurídicos, emitidos ante el Notario, con los requisitos previstos en la ley y que se incorpora al protocolo. El proceso de su perfeccionamiento consta de la recepción, la extensión, el otorgamiento y la autorización”. El mismo decreto en el artículo 22, indica cómo se incorpora la escritura al protocolo y expresa: “La escritura autorizada por el Notario se anotará en el libro de relación,

con lo cual se considerará incorporada en el protocolo, aunque materialmente no se haya formado aún el tomo correspondiente”. El artículo 28 ibídem, textualmente enseña: “En caso de representación, el representante dirá la clase de representación que ejerce y exhibirá los documentos que la acrediten...”. El Decreto 2163 de 1979 artículo 36, que modificó el Decreto 960 de 1970 artículo 28, dispuso: “Artículo 36. El artículo 28 del decreto ley No. 960 de 1970 quedará así: «Artículo 28. En caso de representación; el representante dirá la clase de representación que ejerce y presentará su protocolización los documentos que la acrediten». Las transcripciones que anteceden de manera nítida expresa la individualidad de cada escritura o acto notarial, al igual que su protocolización, luego la circunstancia de pluralidad de actos notariales por personas jurídicas no las examine de acreditar para acto su representación; además es deber del notario exigir tal prueba y no le exime de responsabilidad el lapsus o error confesado por quien se desempeño en el cargo de archivo; luego el testimonio de Fanny Rosa Carreño de Niño (fl. 127), que asume el olvido en cuestión, no libera al Notario del referido deber según el Decreto 2148 de 1983 artículos 116-117-118. El análisis consignado demuestra claramente que Gerardo Barragán García sí incurrió en las conductas que se le endilgaron en la Resolución No. 0072 de enero 14 de 1992, confirmada por las Resoluciones No. 1148 de marzo 4 de 1992

y la No. 1669 de marzo 30 de 1992 y que las mismas sí constituyen faltas disciplinarias en el ejercicio del cargo de “Notario”, como encargado de la custodia de la fe pública, según lo preceptuado en el Decreto 960 de 1970 artículo 198, Decreto 2148 de 1983, artículo 121; igualmente la sanción impuesta dada de una parte la ausencia de antecedentes y de otra la pluralidad de faltas se halla bien graduada dentro de los lineamientos del Decreto 960 de 1970 artículo 199 a 204, Decreto 2148 de 1983 artículo 130. Por consiguiente, las Resoluciones No. 0072 de enero 14 de 1992 y la No. 1669 de marzo 30 de 1992, fueron proferidas por la administración de ejercicio de poder disciplinario de manera correcta, sin haber obrado con intención torcida en ejercicio de autoridad, es decir, no se desvirtuó la presunción de haber obrado en aras de la eficacia y del buen servicio público. Por las razones consignadas se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993), mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda en juicio adelantado por Gerardo Barragán García contra la Superintendencia de Notariado y Registro. Cópiese, notifíquese, cúmplase y Devuélvase al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 15 de agosto de 1996. Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos Arturo Orjuela Góngora. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.