CE-SEC2-EXP1996-N9863

FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Régimen aplicable / REVOCATORIA DE NOMBRAMIENTO - Requisitos de procedencia. Rama judicial / FISCALRégimen de personal aplicable. Requisitos para que proceda revocatoria de nombramiento / RAMA JUDICIAL - Requisitos para que proceda revocatoria de nombramiento El Decreto 2699 de 1991, orgánico de la Fiscalía General de la Nación, dispuso en su artículo 100, sobre “Retiro del Servicio”, que el definitivo se produce, entre otras cosas, por revocatoria del nombramiento (numeral 8). Empero, en el resto de su texto no desarrolló esta previsión, por manera que resulta necesario acudir a la normatividad anterior y, en el caso específico, al Decreto 1660 de 1978. Ahora bien, este estatuto, que contiene las normas sobre administración del personal de la rama jurisdiccional, del Ministerio Público y de las direcciones de instrucción criminal, en el artículo 1º señaló que sus disposiciones se aplican, entre otros, al personal que presta sus servicios en dicha rama y en las instituciones mencionadas; y el cargo de fiscal en el que nombró al actor pertenece a la primera; de modo, que las relaciones laborales de las personas que se desempeñaban como fiscales, debían regularse por lo consagrado en este estatuto. El artículo 44 del Decreto 1660 de 1978 estipula que para los cargos que no tienen período, los funcionarios o empleados serán designados como titulares o en provisionalidad, y luego de definir en qué consisten la titularidad y provisionalidad de la designación (artículo 45), en el artículo 63 ibídem, sin

distinguir entre las dos modalidades, prevé que la revocación del nombramiento o elección de los servidores de las instituciones o entidades a quienes se aplica ese estatuto, sólo procede antes de posesionarse el designado, como era el caso del actor que fue nombrado en provisionalidad como Fiscal 118 en Cali, por las causales mencionadas en la misma ley. Fuerza concluir que la revocación se dispuso en forma discrecional, esto es, sin que mediara alguna de las causales consagradas en el Decreto 1660 de 1978 como justificativas de esa medida; entonces, ante el incuestionable mandato legal a que se hizo referencia, precisa colegir que el acto impugnado es irregular, porque su expedidor no observó las reglas contenidas en la ley, pues no se apoyó en ninguna de las causales de revocación del nombramiento contempladas en el artículo 63, invocado como violado en el libelo. Respecto a la condena por salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia de la desvinculación ilegal del empleado, la Sala reitera el criterio ya sentado en anteriores pronunciamientos sobre su reconocimiento con la respectiva indexación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA Santafé de Bogotá, abril ocho (8) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 9863

Actor: ALVARO PALAU ALDANA Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 28 de enero de 1994 por el Tribunal Administrativo del Valle

del Cauca. LA DEMANDA El doctor Alvaro Palau Aldana, en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución No. 309 del 30 de julio de 1992 de la Dirección Seccional de la Fiscalía de Cali, por la cual se revocó el nombramiento como Fiscal Grado 18 de la Unidad de Fiscalía permanente de esa ciudad, que se había hecho por medio de la Resolución No. 273 del 22 de esos mismos mes y año y que se le restablecieran los derechos que se le conculcaron con la expedición del acto acusado. Relata el accionante que luego de su designación en el cargo mencionado, efectuada por la resolución citada últimamente, adelantó las gestiones para su posesión en él, lo que le demandó un esfuerzo de tiempo y dinero, pero que intempestivamente, sin motivación alguna y sin su consentimiento, tal designación fue revocada mediante el acto impugnado, contra el cual interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron rechazados por extemporáneos por medio de la Resolución No. 403 del 21 de agosto de 1992 y que esta actuación de la administración le ha ocasionado un enorme daño personal y en perjuicio profesional como abogado, por ser una persona ampliamente conocida en los medios jurídicos, profesionales y cívicos de la ciudad. Invoca como fundamento de derecho de sus pretensiones los artículos 249 de la Constitución Nacional, 4º numeral 2, 44, 50 numerales 1 y 2, 62, 63, 78, 82,

y s.s., 148 inciso 3, 176, 177 y 178 del C.C.A., y como infringidos por la resolución demandada los artículos 2º, 15, 21, 25, 53, 83 y 251 de la Carta Política, 69, 73, 74 del código citado y los concordantes con éste último, como son los artículos 28, 35 y 76 ibídem 63 del Decreto 1660 de 1978 y 6º del Decreto 888 de 1989, sobre cuya violación discurre a folios 6 y 7, 49 y 50. LA SENTENCIA Después de precisar que la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la entidad demandada no prosperaba, el Tribunal denegó las súplicas de libelo por cuanto estimó que no existe prohibición legal para revocar nombramientos en la rama jurisdiccional del poder público ni derecho adquirido del nombrado que lo haga inamovible, pues tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción y de cargos provistos en provisionalidad —mientras se realiza el nombramiento en propiedad—, como era el caso del actor, la revocatoria de la designación resulta viable. Igualmente el a quo adujo que tampoco se requería cumplir los requisitos previstos en el artículo 73 del C.C.A., para que proceda la revocación de los actos administrativos de carácter particular, por cuanto el acto de nombramiento cuestionado no creó o modificó una situación jurídica particular o reconoció un derecho individual y concreto en favor del señor Palau Aldana. EL RECURSO Al impugnar la sentencia el apelante señala que si bien la revocación de los

nombramientos en la rama judicial no está expresamente prohibida, ante este vacío normativo y teniendo en cuenta que conforme al artículo 1º del C.C.A. sus disposiciones se aplican también a dicha rama del poder público, resulta procedente definir la presente contención a la luz de lo dispuesto en el artículo 73 del citado código, de tal manera que la revocación de su nombramiento como fiscal no tiene justificación, por cuanto una vez notificado el acto de su designación se produjo una situación jurídica individual a su favor, creadora de derechos sociales y laborales, de modo que el acto acusado es ilegal, pues no se contó con su consentimiento para expedirlo y, por el contrario, mediaba su aceptación. Aduce igualmente el recurrente que al no sustentarse la revocación de su nombramiento, se actuó en contravía de lo normado en el artículo 35 del C.C.A., que regula esa situación, y que no se tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional invocada en el alegato de conclusión, conforme a la cual la ausencia “de motivación ...para que un funcionario judicial no pueda ejercer el cargo a que aspira, ocasiona vulneración de los derechos fundamentales de la honra y el buen nombre del mismo...” (folio 163). CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Tercera Delegada en lo Contencioso ante esta Corporación opina que debe accederse a las súplicas de la demanda, previa revocación de la sentencia apelada, porque el nombramiento del actor como Fiscal 18 de Cali creó una situación individual y concreta en su favor, por tanto, no podía

revocarse en forma directa, como se hizo, sin atender lo previsto en los artículos 69 y 73 del C.C.A. y 63 del Decreto 1660 de 1978. Llegado el momento de decidir, a ello se procede, previas las siguientes CONSIDERACIONES La Sala se referirá, en primer lugar, a la excepción propuesta por la entidad demandada sobre falta de agotamiento de la vía gubernativa en relación con la Resolución No. 309 de 1992, objeto de impugnación. Al respecto, advierte que no es dable tomar como fecha de presentación del recurso de reposición y en subsidio del de apelación contra de dicho acto, el 11 de agosto de 1992, que parece en la copia del escrito que contiene dichos recursos aportados por la administración, porque si en la copia del mismo que se presentó con la demanda, el funcionario que lo recepcionó consignó como fecha de recibo el 10 del mismo mes y año, la fecha que aparece en el documento primeramente mencionado debe tomarse como la de su radicación, habida cuenta de que el sello estampado en este último documento, que no está autorizado con firma alguna, tiene un número de radicación —el 186—, por lo que se impone admitir que el día allí indicado se efectuó ésta, mas no el de su recibo que quedó estampado en el documento que el señor Plau Aldana adjuntó al libelo. Así las cosas y como quiera el término para impugnar el acto acusado venció el 10 de agosto de 1992, fuerza concluir que la excepción propuesta por la demandada carece de sustento, ya que los recursos en su contra se interpusieron oportunamente y la responsabilidad por su no consideración por la

administración no puede atribuirse de ninguna manera al accionante. En cuanto al fondo del asunto, se observa que las pruebas aportadas a los autos demuestran que mediante Resolución No. 273 del 22 de julio de 1992, la Dirección Seccional de la Fiscalía de Cali designó al señor Alvaro Palau Aldana como Fiscal 18 de la Fiscalía permanente de esa ciudad (folios 7 y 8), designación que le fue comunicada el 27 del mismo mes y año (folio 8 vlto.). Igualmente se establece a través de ésta, que el mismo despacho revocó dicho nombramiento por medio de la Resolución No. 309 del 30 de julio de 1992, cuyo texto es el siguiente:

“FISCALIA GENERAL DE LA NACION

SECCIONAL CALI - VALLE

RESOLUCION Nº 0309

(Julio 30 de 1992) Por la cual se revoca un nombramiento en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Cali, Valle. La Directora seccional de la Fiscalia de Cali,Valle, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVE: Artículo Primero. Revocar el nombramiento en provisionalidad como Fiscal Grado 18 de la Unidad de Fiscalía Permanente de Cali, que se hiciera al doctor Alvaro Palau Aldana, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.250.351 de Palmira (Valle), mediante Resolución No. 273 de julio 22 de 1992, emanada de esta Seccional. Artículo Segundo. La presente resolución rige a partir de la fecha de su comunicación.

Comuníquese y cúmplase. La Directora,(Fdo), Ana Milena Cerón de Valencia La Secretaria (Fdo), María Elsa Velasco Roldán”. El Decreto 2699 de 1991, orgánico de la Fiscalía General de la Nación, dispuso en su artículo 100, sobre “Retiro de Servicio”, que el definitivo se produce, entre otras cosas, por revocatoria del nombramiento (numeral 8º). Empero, en el resto de su texto no desarrolló esta previsión, por manera que resulta necesario acudir a la normatividad anterior, y en el caso específico, al Decreto 1660 de 1978. Ahora bien, este estatuto, que contiene las normas sobre la administración del personal de la rama jurisdiccional, del Ministerio Público y de las direcciones de instrucción criminal, en el artículo 1º señaló que sus disposiciones se aplican, entre otros, al personal que presta sus servicios en dicha rama y en las instituciones mencionadas; y el cargo de fiscal en el que se nombró al actor pertenece a la primera; de modo que las relaciones laborales de las personas que se desempeñaban como fiscales, debían regularse por lo consagrado en este estatuto. El artículo 44 del Decreto 1660 de 1978 estipula que para los cargos que no tienen período, los funcionarios o empleados serán designados como titulares o en provisionalidad, y luego de definir en qué consiste la titularidad y provisionalidad de la designación (artículo 45), en el artículo 63 ibídem, sin distinguir entre las dos modalidades, prevé que la revocación del nombramiento o elección de los servidores de las instituciones o entidades a quienes se aplica

este estatuto, sólo procede antes de posesionarse el designado, como era el caso del actor que fue nombrado en provisionalidad como Fiscal 118 en Cali, por las siguientes causales mencionadas en la misma ley: “1. Cuando se ha cometido error en la persona.

2. Cuando se refiere a empleos inexistentes o que se hallen provistos en propiedad.

3. Cuando el designado manifiesta que no acepta. 4 Cuando el designado no solicite la confirmación o no aporte los documentos adicionales que se le exijan antes de vencerse los términos señalados en el artículo 66.

5. Cuando el designado no tome posesión dentro de los términos señalados en el artículo 70”.

Como se indicó y se deduce de su lectura, la resolución acusada carece, de motivación; vale decir, que en ella no se expresó la causal real en que se apoyó el nominador para revocar el acto por medio del cual nombró el señor Palau Aldana en el cargo mencionado. Por consiguiente fuerza concluir que la revocación se dispuso en forma discrecional, esto es, sin que mediara alguna de las causales consagradas en el Decreto 1660 de 1978 como justificativas de esa medida; entonces, ante el incuestionable mandato legal a que se hizo referencia, precisa colegir que el acto impugnado es irregular, porque su expedidor no observó las reglas contenidas en la ley, pues no se apoyó en ninguna de las causales de revocación del nombramiento contempladas en el artículo 63, invocado como violado en el libelo. Respecto a la condena por salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia de la desvinculación ilegal del empleado, la Sala reitera el

criterio ya sentado en anteriores pronunciamientos sobre su reconocimiento con la respectiva indexación , para lo cual se aplicará la formula siguiente: R(valor presente) = RH (valor histórico) Por tal razón se impone revocar el fallo apelado denegatorio de las súplicas de la demanda y, en su lugar, infirmar el acto acusado y ordenar el restablecimiento de los derechos lesionados. Aunque el Consejero Ponente no comparte la tesis mayoritaria de la Sala en cuanto a que deba ordenarse el descuento de las sumas que el demandante haya recibido del Tesoro Público durante el mismo lapso, por iguales conceptos, en la medida que se considera que las mismas constituyen una indemnización por los perjuicios que le ha irrogado la ilegalidad del acto acusado y no una segunda asignación, en el sentido que consagran los artículos 64 de la Carta de 1886 y 128 de la del 1991, consignará esa disposición en la parte resolutiva por respecto a esa posición, y en virtud de que en todos los demás aspectos su pensamiento coincide plenamente con el de los demás integrantes de aquélla. En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia de veintiocho (28) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso promovido por Alvaro Palau Aldana contra la Nación — Fiscalía General de la Nación — y, en su lugar, se dispone:

1. Declárase la nulidad de la Resolución No. 309 de 1992 expedida por la Dirección Seccional de la Fiscalía Permanente del Valle, por la cual se revocó el nombramiento del doctor Alvaro Palau Aldana como Fiscal Grado 18 de la Unidad de Fiscalía Permanente de la ciudad mencionada.

2. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la entidad mencionada darle posesión en el cargo mencionado o en otro de igual categoría al doctor Alvaro Palau Aldana, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución No. 273 de 1992, expedida por el mismo despacho.

3. La Nación deberá pagarle al doctor Palau Aldana los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde el 10 de agosto de 1992, día en que acreditó el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para tomar posesión del aludido cargo, hasta su incorporación a la Fiscalía General de la

Nación.

4. Los salarios y prestaciones adeudados serán ajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente formula: R = RH en la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico

(RH), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios y prestaciones sociales desde la fecha de su desvinculación hasta el efectivo reintegro, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente en la fecha de desvinculación, por el índice vigente al momento de reintegro.

5. De las sumas que se deben cancelar al mencionado señor por los anteriores conceptos, se les descontarán aquellas que hubiere recibido durante

el lapso anotado del Tesoro Público por los mismos conceptos.

6. Declárase que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios del señor Palau Aldana desde el 10 de agosto de 1992 hasta el día que se produzca el reintegro a que se hizo referencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 25 de enero de 1996. Clara Forero de Castro, Presidente; Joaquín Barrero Ruiz, Alvaro Lecompte Luna, Carlos A. Orjuela Góngora, Dolly Pedraza de Arenas; aclara voto; María Eugenia Samper R. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO POR REINTEGRO AL CARGOImprocedencia de indexación / CONDENA - Ajuste de valor / INDEXACION EN SENTENCIA DE REINTEGRO - Improcedencia En mi sentir no es cierto que en los casos en que se condena al pago de salarios y prestaciones sociales como consecuencia de la nulidad de un acto administrativo que implicó el retiro del servicio, se pueden aplicar los mismos principios que con anterioridad han llevado a la Sala a ordenar la indexación de sumas fijas o de prestaciones o salarios debidos. Cuando se trata de obligaciones en dinero por prestaciones sociales o salarios debidos que no fueron pagados oportunamente, es indudable que tales valores sufrieron el rigor de la devaluación y resultaría injusto que la administración al cabo del tiempo pagará la misma suma, pues ello comportaría no solamente un enriquecimiento sin causa del

deudor, sino un empobrecimiento correlativo del administrado. En tanto que cuando lo que ordena es el pago de salarios y prestaciones de quien sin haber prestado efectivamente sus servicios a la administración, logra la nulidad del acto y como consecuencia un restablecimiento del derecho en el que por decisión del juez surge la ficción de que el empleado no dejó de pertenecer al Estado y que todo el tiempo que permaneció separado de él debe tenerse como de servicio, la indexación resulta inequitativa, pues no sólo se está ajustando una retribución de servicios no prestados sino se están indexando unos valores que no tuvieron devaluación. ACLARACIÓN DE VOTO Aun cuando voté afirmativamente la providencia, disiento en lo atinente a la orden del ajuste de valor de la condena, de la cual discrepo por los siguientes motivos: En mi sentir no es cierto que en los casos en que se condena al pago de salarios y prestaciones sociales como consecuencia de la nulidad de un acto administrativo que implicó el retiro del servicio, se pueden aplicar los mismos principios, que con anterioridad han llevado a la Sala a ordenar la indexación de sumas fijas o de prestaciones o salarios debidos. Cuando se trata de obligaciones en dinero por prestaciones sociales o salarios debidos que no fueron pagados oportunamente, es indudable que tales valores sufrieron el rigor de la devaluación y resultaría injusto que la administración al cabo del tiempo pagara la misma suma, pues ello comportaría no solamente un enriquecimiento sin causa del deudor, sino un empobrecimiento correlativo del administrado. En tanto que cuando lo que se ordena es el pago de salarios y prestaciones de quien sin haber prestado efectivamente sus servicios

a la administración, logra la nulidad del acto y como consecuencia un restablecimiento del derecho en el que por decisión del juez surge la ficción de que el empleado no dejó de pertenecer al Estado y que todo el tiempo que permaneció separado de él debe tenerse como de servicio, la indexación resulta inequitativa pues no sólo se está ajustando una retribución de servicios no prestados, sino que se están indexando unos valores que no tuvieron devaluación. No puede olvidarse que en los primeros casos se trata indiscutiblemente de sumas debidas desde cuando la administración contrariando la ley se abstuvo de pagarlas, mientras que en el último las sumas debidas sólo se hacen exigibles desde cuando el juez mediante sentencia ordena el pago. En el primero, es de justicia no permitir que los deudores morosos de obligaciones en dinero paguen con moneda desvalorizada enriqueciéndose así en forma inequitativa, no así en el segundo, en el que la ficción de la prestación del servicio y de su compensación monetaria surge la sentencia, por lo cual no hay desvalorización que deba reconocerse; en este último evento, la indexación enriquece sin causa al administrado con menoscabo de la justicia misma, pues no puede haber desvalorización de lo que no se debía. Dolly Pedraza de Arenas.