CE-SEC2-EXP1996-NAC3439

DERECHO A LA SALUD - Violación / DERECHOS DE LOS NIÑOSPrevalencia / SERVICIO PUBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL - Obligatoriedad El atributo de la dignidad humana lo demanda y la filosofía que orienta un Estado Social de Derecho no concibe ni el menor asomo de indiferencia, frente al drama familiar puesto de presente. Los derechos de los niños, entre ellos el de la salud, dadas las condiciones inherentes a todos los seres humanos en esta etapa de la vida, constitucionalmente aparecen elevados a la categoría de fundamentales (artículo 44) y tienen prelación respecto de los derechos de los demás. Por mandato constitucional, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficacia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley (artículo 48, inciso 1o.).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera ponente: MARÍA EUGENIA SAMPER R.

Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: AC-3439

Actor: MARÍA ELIS SEPÚLVEDA S.

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto contra la providencia de 4 de marzo de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, la señora MARIA ELIS SEPULVEDA SEPULVEDA, en representación

de su menor hijo IVAN DAVID CHAVEZ SEPULVEDA, mediante apoderado judicial, acudió ante el Tribunal Administrativo de Santander a instaurar acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de solicitar protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales. Peticiones. - Pretende que por vía de acción de tutela, se ordene al Instituto demandado restablecerle inmediatamente al menor IVAN DAVID CHAVEZ SEPULVEDA los servicios médicos generales y especializados, quirúrgicos, farmacológicos y todos aquellos indispensables para preservar su salud y aun la vida del mismo. Hechos. - Sirven de fundamento a las peticiones, los que a continuación se resumen: Del hogar formado por MARIA ELIS SEPULVEDA SEPULVEDA y ALBERTO CHAVEZ QUINCHARA, el 22 de septiembre de 1993, nació el niño IVAN DAVID, quien fue atendido por el Instituto de Seguros Sociales. Desde el nacimiento al menor se le detectaron enfermedades que requieren tratamiento permanente, como lo acredita con la certificación que en fotocopia autenticada acompañó (“... paciente hidrocefálico”. Fl. 3). El Instituto de Seguros Sociales “... venía suministrando los tratamientos adecuados y necesarios, hasta que el día 14 de febrero de 1996...” de manera verbal, súbitamente los suspendió sin expedir formalmente un acto administrativo susceptible de ser impugnado. Afirma la peticionaria que se encuentra en estado de postración económica, pues el menor fue abandonado por su progenitor y ella en cabeza de familia, no alcanza a devengar lo necesario para satisfacer las

necesidades alimentarias del menor ni las suyas. Actuación ante el a quo. - El Tribunal, al asumir el conocimiento del asunto, notificó a la entidad sobre su interposición y objeto y le solicitó información sobre el particular. Según memorial visible a folios 13 y siguientes del expediente, la Gerente del Instituto de Seguros Sociales atendió el requerimiento del Tribunal, y solicitó se deniegue la tutela, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: ALBERTO CHAVEZ QUINCHARA figuró como afiliado al I.S.S. Seccional Cundinamarca, por la Empresa Cooperativa de Transportes Omega Ltda., en el mes de septiembre de 1993 y retirado el 30 de noviembre del mismo año. Posteriormente es afiliado por la misma Empresa, el 17 de mayo de 1994, y desafiliado el 13 de mayo de 1995. MARIA INES SEPULVEDA no aparece afiliada al I.S.S., tan sólo obra como beneficiaria en su condición de esposa de CHAVEZ QUINCHARA. Según la historia clínica, el menor IVAN DAVID CHAVEZ SEPULVEDA nació el 22 de septiembre de1993 en la Clínica de los Comuneros del I.S.S., Seccional Santander, con el siguiente diagnóstico: “... Paciente con mielomelingocele lumbar, retardo sicomotor, hidrocefalia y paraplejia. ...”. Desde el nacimiento del menor, el I.S.S. le otorgó la totalidad de los servicios de salud que su estado requería, por parte de los médicos generales y especialistas, formulando y suministrando la droga necesaria. Desafiliado el padre del menor, comenzaron a dar las prórrogas del servicio,

teniendo la última de ellas validez hasta el 22 de enero de 1996. A continuación señala las distintas disposiciones consagradas en la Ley 100 de 1993, según las cuales a su modo de ver, la E.P.S. I.S.S. no está obligada a suministrar al menor la atención que su estado de salud requiere. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Santander, con fundamento en la información que suministró la representante legal del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander, y la normatividad que invocó, denegó la tutela.

En lo pertinente dijo: «De lo anterior es necesario concluir que a la luz de las normas legales que desarrollan el mandato constitucional previsto en el artículo 44 de la Carta, solamente es posible y en forma automática volver a suministrar la atención al infante cuando sus progenitores se afilien al régimen contributivo que administra el Instituto. Este argumento se robustece con lo señalado en el inciso primero del artículo 48 de la Carta cuando prevee (sic) que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presentará, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, pero sujeto a los términos que establezca la ley.

No existe ninguna disposición legal que preceptúe que el servicio público de seguridad social en salud es gratuito, razón por la cual la Sala insiste en que hay que atenerse a las disposiciones legales que desarrollan las normas constitucionales que tratan este asunto. La Ley 100 de 1993 en su título tercero consagra un régimen subsidiado para aquellas personas que no tengan los recursos económicos suficientes para ingresar al sistema contributivo que actualmente administra la EPS I.S.S. A

este respecto nos ilustra la Gerente del Instituto en los siguientes términos: “A la fecha las Direcciones de Salud del Departamento y del Municipio no han celebrado contrato con la EPS - Instituto de Seguros Sociales, para la prestación de los servicios sociales de salud a los beneficiarios del régimen subsidiado. Por lo anterior, no es al Instituto de Seguros Sociales como EPS, a la que le correspondería la afiliación de las personas que se encuentran dentro del régimen subsidiado, toda vez que esta función por ley es de las Direcciones Locales o Departamentales de Salud, quienes deben suscribir los respectivos contratos con cualquier EPS, para que preste los servicios de salud”. Las valoraciones que la Sala ha esbozado hasta el momento, con respaldo no sólo en las explicaciones de la representante legal del Instituto, sino además, en las interpretaciones que se han hecho de las normas constitucionales y legales, permiten dar al demandante las razones que supuestamente él desconocía y que en su criterio estaban afectando los derechos fundamentales del menor». LA IMPUGNACION Mediante escrito visible a folio 122 del expediente, el mandatario judicial de la parte actora expresa:“... interpongo recurso de apelación...”. Sin embargo, no expone ninguna razón tendiente a desvirtuar los planteamientos expuestos por el Tribunal en la providencia. Para resolver, se CONSIDERA: El panorama que presenta el sub lite, se resume en los siguientes términos: MARIA ELIS SEPULVEDA SEPULVEDA, en representación de su menor hijo IVAN DAVID, acude en busca de protección de sus derechos, con el fin de que se conmine al Instituto de Seguros Sociales - Seccional Santander, a restablecerle inmediatamente los servicios médicos generales y especializados,

quirúrgicos, farmacológicos, indispensables para preservar la salud y aun la propia vida del menor, situación familiar que presenta las siguientes características: La solicitante es “... mujer cabeza de familia... no alcanza a devengar lo necesario para satisfacer las necesidades alimentarias del menor” y las de ella pues se encuentra en estado de postración económica, el niño “fue abandonado por su progenitor”, y según la certificación visible a folio 3 del expediente y la información suministrada por el representante legal del ente acusado, IVAN DAVID nació el 22 de septiembre de 1993 en la Clínica los Comuneros del ISS Seccional Santander, con el siguiente diagnóstico: “Paciente con un Mielomelingocele lumbar, retardo sicomotor, hidrocefalia y paraplejía”. No resulta razonable para el juzgador pasar inadvertida la angustiosa situación que pone al descubierto la señora MARIA ELIS SEPULVEDA. El atributo de la dignidad humana lo demanda y la filosofía que oriente un Estado Social de Derecho no concibe ni el menor asomo de indiferencia, frente al drama familiar puesto de presente. Precisamente la Carta Política, entre otros cánones, dispone:“... El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta...” (artículo 13), y prevé también:“... El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia...” (artículo 43). A las anteriores disposiciones no es posible darles el alcance de “letra muerta”.

En ese orden, es deber del juez de la tutela, conciliar el drama humano con el contenido constitucional. Lo anterior, sumado al estado de salud del menor:“...Paciente con un Mielomelingocele lumbar, retardo sicomotor, hidrocefalia y paraplejía”, cuadro familiar que sin el menor esfuerzo mental y sin que haya necesidad de conocimientos especializados en la materia, prima facie se aprecia que el infante requiere de la atención especializada que le venía suministrando la E.P.S. I.S.S. La inusitada suspensión del servicio amenaza la salud y la vida del niño, las circunstancias descritas son elocuentes, hablan por sí solas. Sobre este particular, la jurisprudencia en materia de tutela ha sido constante en señalar que los derechos de los niños, entre ellos el de la salud, dadas las condiciones inherentes a todos los seres humanos en esta etapa de la vida, constitucionalmente aparecen elevados a la categoría de fundamentales (artículo 44) y tienen prelación respecto de los derechos de los demás. Ahora bien, por mandato constitucional, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. (Artículo 48, inciso 1o.). Por su parte, la Ley 100 de 1993, artículo 157, señala:“... todo colombiano participará en el servicio público esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud...”, y previó que para su acceso unos lo harían en su

condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros en forma temporal como participantes vinculados. El Tribunal dedujo la imposibilidad de suministrar la asistencia al menor, confrontando la situación con las dos primeras hipótesis, es decir, bajo los regímenes contributivo y subsidiado. No examinó la posibilidad de acceso al servicio mediante la modalidad denominada participantes vinculados a la cual, en sentir de la Sala, tiene derecho el menor. En efecto, la Ley 100 de 1993, en su artículo 157, en lo pertinente dispone: “Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado, tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”.

Dada la naturaleza del I.S.S.: Entidad promotora y prestadora de salud con jurisdicción nacional (Ley 100 de 1993, artículo 275), que integra el sistema general de salud (artículo 155 - 2.a), está obligado a prestar el servicio al solicitante en forma directa (artículo 194 y 196, ib.).

Con el material probatorio allegado a los autos, quedó demostrado que el estado de salud del niño es delicado, demanda los servicios médicoasistenciales que venía recibiendo, y la suspensión de los mismos pone en inminente peligro su vida. Por estas razones, se revocará la providencia del Tribunal y en su lugar, se accederá a la tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la providencia de 4 de marzo de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y en su lugar se dispone: Ordénase al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de la correspondiente comunicación, restablezca los servicios médico - asistenciales que requiere el estado del menor IVAN DAVID CHAVEZ SEPULVEDA. Dichos servicios, deberá otorgarlos la E.P.S. I.S.S., mientras el menor logra ser beneficiario del régimen subsidiario que consagra la ley. Así mismo se ordena que la E.P.S. I.S.S., indique a la peticionaria, la dependencia ante la cual puede adelantar los trámites necesarios para que acceda al Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante el régimen subsidiado. Notifíquese en legal forma a las partes. Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Santander. Dentro del término legal, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día dieciocho (18) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996). Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruiz, ausente; Alvaro Lecompte Luna, Carlos Orjuela Góngora, Dolly Pedraza de Arenas, María Eugenia Samper R. Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.