CE-SEC2-EXP1996-NAC3626

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / GOBERNADOR - Ausencia temporal originada en incapacidad médica / FALTA TEMPORAL DE GOBERNADORIncapacidad médica transitoria Los actos de encargo, como los demás documentos citados, obran en el expediente. Aquéllos como lo afirma el a quo, se refieren a una situación administrativa del empleado. Las decisiones contenidas en ellos son ciertamente consideradas por la jurisprudencia y la doctrina actos condición que tienen por objeto colocar a un individuo en una situación jurídica impersonal, es decir, en este caso, legal y reglamentaria, de la cual aquél es investido a fin de que ejerza funciones públicas. Sobre dichos actos se puede ejercer un control de legalidad por intermedio de la acción de simple nulidad, si la pretensión es solamente la de defender el imperio de la legalidad objetiva, el orden jurídico en general; o también ejercer la acción de restablecimiento del derecho cuando el propósito es el de restablecer derechos subjetivos que el accionante considera le han sido conculcados. Para la primera eventualidad está consagrada la acción procedente en el artículo 84 del C.C.A., y para la segunda, en el artículo 85 ibídem. Existiendo, pues, estos mecanismos judiciales, la acción de tutela no es procedente en tales circunstancias por cuanto ella es un mecanismo subsidiario y residual que sólo tiene operancia en ausencia de los anteriores instrumentos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: JAVIER DÍAZ BUENO

Santafé de Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de mil novecientos noventa y seis

(1996).

Radicación número: 3626

Actor: ARMANDO RAMÓN BLANCO DUGAND

Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Se decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia proferida el 23 de abril de 1996 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual rechazó por improcedente la solicitud de tutela formulada por Armando Ramón Blanco Dungand, contra el Presidente de la República, el Gobernador del Departamento del Atlántico, doctor Nelson Polo Hernández, y su Secretario Privado, doctor Rodolfo Espinosa Meola, en cuanto a los “actos de encargo censurados”, y la denegó respecto de las restantes conductas (declaratoria de vacancia, nombramiento en interinidad y convocatoria a nuevas elecciones).

ANTECEDENTES El prenombrado solicitante, obrando en nombre propio, incoó la acción de tutela, con fundamento en los siguientes hechos: «1o. - Es de dominio público que el Titular del cargo de Gobernador por el Atlántico, señor Nelson Polo Hernández, padece Izquemia, Cerebral, enfermedad que lo incapacita en forma absoluta y permanente, patología que obligó su viaje a los Estados Unidos de Norte América, donde permanece hospitalizado. 2o. - Antes de sucederse o manifestarse los síntomas severos de Izquemia Cerebral, el Gobernador Titular encargó por algunos días del cargo al señor Dr. Rodolfo Espinosa. 3o. - Ocurrido el accidente Vásculo Cerebral del Gobernador, éste fué (sic)

trasladado a los Estados Unidos de América y el Dr. Rodolfo Espinosa ha continuado ejerciendo como Gobernador, sin que medie, desplazamiento del Gobernador Titular, decreto del Presidente de la República, designándolo Interinamente. 4o. - Al ausentarse del país, por razones de su incapacidad permanente, se ocasiona una falta absoluta para el ejercicio del cargo de Gobernador del Atlántico, por parte del señor Nelson Polo Hernández. 5o. - Insolitamente (sic), durante el periodo (sic) de Semana Santa y hasta la fecha de este libelo, el señor Dr. Rodolfo Espinosa también se ausentó del país y el cargo de Gobernador del Atlántico, está acéfalo. 6o. - No existiendo disposiciones especiales, cumple al Presidente de la República darle Aplicación Analógica a la Ley 136 de 1994 artículos 98 ordinal b) artículo 101 - 107 y 115, en concordancia con la Ley 153 de 1987 en lo que respecta a la incapacidad permanente y abandono del cargo del Gobernador del Atlántico por el señor Nelson Polo Hernández. 7o. - La Constitución Política en su artículo 29 y en el artículo 40 preserva el Debido Proceso y a la Democracia Participativa, derechos fundamentales estos que estimo quebrantádos, pues como ciudadano en ejercicio tengo derecho a que se respete el Debido Proceso, en lo que se refiere a la Provisión del Cargo de Gobernador de mi Departamento, y a participar en las elecciones de quien deba ser elegido para tal Dignidad, en reemplazo del Gobernador Incapacitado Absolutamente».

Solicita que para preservar sus derechos fundamentales contenidos en los artículos 29 y 40 de la Constitución Política, el Tribunal debe aplicar el artículo 8o. de la Ley 153 de 1887, ordenando que el Presidente de la República provea interinamente el cargo de Gobernador del Atlántico y convoque a elecciones dentro de los dos meses subsiguientes, como consecuencia de la declaratoria de vacancia por incapacidad permanente que también debe hacer el a quo para decidir esta acción. LA POSICION DEL GOBERNADOR ENCARGADO Con oficio No. 000492 de 15 de abril de 1996, el doctor Rodolfo Espinosa Meola, Gobernador Encargado del Atlántico, remitió al Tribunal los antecedentes administrativos relacionados con los hechos sustentatorios de la acción de tutela, a la vez que da explicaciones pormenorizadas sobre tales situaciones. LA SENTENCIA IMPUGNADA Los argumentos de la decisión de primer grado se resumen así: Es incuestionable, dice, que el peticionario dirige su acción, entre otras conductas, contra los actos de encargo de la Gobernación del Departamento del Atlántico, tanto los que se produjeron en la persona del doctor Rodolfo Espinosa Meola, como aquellos que éste expidió durante su ausencia del país por viaje a la ciudad de Miami. Tales encargos se produjeron mediante los Decretos 000083 y 000107 del 7 y 18 de febrero, respectivamente; 00576 y 000577, ambos del 3 de abril, todos expedidos en 1996, los cuales son actos que resuelven una situación administrativa del empleo, sobre los cuales se puede ejercer un control de

legalidad por intermedio de la acción de nulidad con pretensión electoral, contemplada en el artículo 223 del C.C.A. y por las causales taxativamente allí establecidas. Pero si el interés del accionante no estuviere encaminado sólo a restablecer la legalidad objetiva, sino a restablecer derechos a título particular que considera le fueron conculcados, tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. Lo anterior significa que respecto de los actos de encargo censurados por el actor, éste tiene a su alcance otros recursos judiciales, lo cual torna improcedente la acción de tutela respecto de ellos, máxime si se tiene en cuenta que no se está en presencia de una situación que pueda catalogarse como de perjuicio irremediable. En relación con los otros comportamientos omisivos que el accionante le endilga al Presidente de la República, el a quo sostiene que la conducta de éste, al abstenerse de nombrar interinamente reemplazo del doctor Nelson Polo Hernández como Gobernador, vulneraría el debido proceso si estuviera definido por la ley el procedimiento a seguir en el evento de la incapacidad absoluta alegada. Empero, acontece que el legislador no ha reglamentado tal procedimiento, condición sine qua non para que se radique la competencia en aquel funcionario del Estado, de manera que lo habilite para actuar en determinado sentido y adoptar las decisiones que correspondan. En el caso que nos ocupa, no puede este Tribunal entender, sin haberlo dispuesto la ley, que las normas de la Ley 136 de 1994 relacionadas con la

manera de resolver las faltas absolutas o temporales del alcalde deban aplicarse analógicamente a las de los gobernadores, pues el artículo 8o. de la Ley 153 de 1887 no puede ser un instrumento para otorgar atribuciones públicas a quien la ley no se las ha asignado. En síntesis, afirma, no existe un procedimiento estipulado por la ley, y al no haberlo, mal puede entenderse que la conducta del Presidente, al no designar un reemplazo del doctor Nelson Polo Hernández, ante una eventual falta de éste, sea lesiva del debido proceso. Al margen de lo anterior, al doctor Nelson Polo Hernández no se le ha prescrito incapacidad médica absoluta sino hasta el 5 de mayo de 1996, según parte médico que reposa en el expediente. Así, pues, concluye el a quo, si el Presidente no tiene competencia para designar el reemplazo interino del Gobernador afectado por una enfermedad y mucho menos para convocar a nuevas elecciones, mal puede considerar el accionante que se le ha conculcado el derecho consagrado en el artículo 40 de la Carta: participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Sostiene, en síntesis, el impugnante que el Ministerio del Interior, en concepto que obra al expediente, comparte sus apreciaciones en cuanto a la aplicación analógica del artículo 8° de la Ley 153 de 1887, para resolver las situaciones por faltas absolutas y temporales de los gobernadores de los departamentos, además de señalar dicho concepto en uno de sus apartes:

“NO OBSTANTE, SI LLEGARE A PREDICARSE LA INCAPACIDAD FISICA

PERMANENTE, CONFORME LO INDICA LA LEY 136 DE 1994 EN SU

ARTICULO 101, EL GOBIERNO NACIONAL PROCEDERA A DECLARAR LA

VACANCIA ABSOLUTA, PRODUCIRA EL ENCARGO CONFORME A LAS

REGLAS DE ESA MISMA LEY, Y CONVOCARA A ELECCIONES”.

Expresa que el a quo carecía de los elementos de juicio necesarios pudiendo haberlos obtenido de los médicos legistas, por lo que solicita se ordene la correspondiente prueba, que no fue decretada en primera instancia a pesar de haber sido pedida, para resolver la impugnación, lo que permitirá reformar el fallo. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que el concepto del Ministerio del Interior (fls.49 a 52) en que se apoya el impugnante, no es obligatorio para la autoridad judicial, ni compromete a dicho Ministerio. Sin embargo, contrariamente, a lo que el recurrente cree, antes de servirle a su propósito, le es adverso, como fácilmente se advierte de su sola lectura. A través del precitado oficio No. 000492 de 15 de abril del presente año, el señor Rodolfo Espinosa Meola expresa que fue encargado de la Gobernación del Departamento del Atlántico mediante Decreto No. 000083 de 17 de febrero de 1996, en razón a que el titular se sometería a unos exámenes médicos que tenía previstos. Que el día 15 de febrero del mismo año, el doctor Humberto Caiaffa R. certificó que el doctor Nelson Polo tenía izquemia cerebral reversible a nivel del hemisferio izquierdo, con evolución favorable hacia la mejoría y dictaminó una

incapacidad de 30 días, la cual fue refrendada por la Promotora de Salud SUSALUD, entidad a la cual se encuentra afiliado el Gobernador Polo Hernández. Que por esta incapacidad, mediante Decreto No. 000107 de 15 de febrero de 1996, fue encargado por éste último de la Gobernación y por el término que durara su incapacidad, encargo que ha venido desempeñando hasta la fecha, 15 de abril de 1996, pues en marzo 13 un informe médico prorrogó dicha incapacidad por 30 días más. En relación con su ausencia durante la Semana Santa, manifiesta que viajó a la ciudad de Miami para visitar en el lugar de recuperación al doctor Nelson Polo Hernández, entrevistarse con éste, rendirle informe pormenorizado de la gestión durante todo su periodo de ausencia y recibir instrucciones para seguir adelante con las tareas de gobierno. Que en el lapso comprendido entre el 3 y el 9 de abril de 1996, fueron encargados, mediante Decretos 000576 y 000577, ambos de 3 de abril, los doctores Cristóbal Christiansen Martelo, Secretario General del Departamento, y Ramón Atencio García, Director de Planeación Departamental, desempeñándose el primero hasta el domingo 7 de abril y el segundo hasta el día y del mismo mes y año. Agrega que el doctor Huberto Caiaffa extendió la incapacidad hasta el 5 de mayo del referido año. También se allegó al expediente fotocopia de un escrito remitido vía fax por el doctor Nelson Polo Hernández, en el cual informa que después de realizados todos los exámenes médicos de rigor, ha sido dado de alta de la afección

inicialmente diagnosticada, y anuncia que se reintegrará al desempeño de sus funciones a partir del día 6 de mayo de 1996. Agrega que actualmente se encuentra realizando labores de empalme con el gobernador encargado y los demás secretarios del despacho. Los actos de encargo, como los demás documentos citados, obran en el expediente. Aquéllos, como lo afirma el a quo, se refieren a una situación administrativa del empleado. Las decisiones contenidas en ellos son ciertamente consideradas por la jurisprudencia y la doctrina actos condición que tienen por objeto colocar a un individuo en una situación jurídica impersonal, es decir, en este caso, legal y reglamentaria, de la cual aquél es investido a fin de que ejerza funciones públicas. Sobre dichos actos, se puede ejercer un control de legalidad por intermedio de la acción de simple nulidad, si la pretensión es solamente la de defender el imperio de la legalidad objetiva, el orden jurídico en general; o también ejercer la acción de restablecimiento del derecho cuando el propósito es el de restablecer derechos subjetivos que el accionante considera le han sido conculcados. Para la primera eventualidad está consagrada la acción procedente en el artículo 84 del C.C.A., y para la segunda, en el artículo 85 ibídem. Existiendo, pues, estos mecanismos judiciales, la acción de tutela no es procedente en tales circunstancias por cuanto ella es un mecanismo subsidiario y residual que sólo tiene operancia en ausencia de los anteriores instrumentos. Por este primer aspecto, la Sala, con base en estas motivaciones, habrá de confirmar la decisión del Tribunal en cuanto la improcedencia de la acción de

tutela. En relación con el segundo aspecto de la pretensión del actorimpugnante, en el sentido de que se declare la vacancia del cargo de Gobernador del Departamento del Atlántico, Dr. Nelson Polo Hernández, se ordene al Presidente de la República nombre en interinidad y convoque nuevas elecciones, la Sala considera que tales pedimentos tampoco son de recibo a través de la acción de tutela, comoquiera que no es jurídicamente viable que esta jurisdicción especial, ni la común, pueda ordenarle a la administración la expedición de actos de su incumbencia y naturaleza, en el presente caso relacionados con las materias indicadas por el actor, pues su auspicio constituiría desbordamiento de la competencia que la Constitución y la ley le tienen atribuida expresa y taxativamente a la jurisdicción de lo contencioso - administrativo. El actor - impugnante, respecto a los hechos y omisiones que narra, bien puede acudir ante la administración en orden a solicitar las decisiones que aquí equivocadamente aspira que se pronuncien. Y contra los actos administrativos que le resuelvan sus peticiones, en el evento que le sean desfavorables, ejercer las acciones judiciales pertinentes, o sea las consagradas por los artículos 84 y 85 del C.C.A. En dicha virtud, por este segundo aspecto habrá de revocar el fallo del tribunal y, su lugar, se rechazará la acción incoada, como el primer aspecto, también por improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA: 1. - CONFIRMAR el numeral primero de la parte resolutiva del fallo proferido el 23 de abril de 1996 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio del cual rechazó por improcedente la acción de tutela en relación con los actos de encargo censurados. 2. - REVOCAR el numeral segundo de la parte resolutiva del mismo fallo, que denegó la acción de tutela respecto de las restantes conductas, y, en su lugar, rechazar por improcedente la referida acción.

Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo del Atlántico. Notifíquese telegráficamente o por el medio más expedito posible, al accionante, en la dirección indicada en su demanda, y a la parte demandada, conformada por: el Presidente de la República y el doctor Rodolfo Espinosa Meola —Secretario Privado de la Gobernación del Atlántico—. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día veinte (20) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996). Joaquín Barreto Ruiz, Carlos Orjuela Góngora, Clara Forero de Castro, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, ausente; Javier Díaz Bueno. Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General