CE-SEC2-EXP1998-N10393

SUSTITUCION PENSIONAL - Causales de pérdida del derecho por la cónyuge / COMPAÑERA PERMANENTE - Improcedencia de sustitución pensional / CONYUGE SUPERSTITE - Sustitución Pensional / DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL - Excepción Sustitución Pensional De conformidad con el artículo 3o. de la Ley 71 de 1988 en el orden de beneficiarios de la sustitución pensional está primero el cónyuge sobreviviente y sólo a falta de éste la compañera permanente ocupa su lugar. En consecuencia, existiendo el cónyuge del trabajador particular oficial fallecido, la compañera permanente únicamente puede adquirir por sustitución la pensión de aquél, cuando el cónyuge, de conformidad con la ley, haya perdido el derecho a la sustitución. Así las cosas, la persona que en calidad de compañero (a) permanente del trabajador (a) fallecido a quien le haya sobrevivido el cónyuge, reclame en sustitución la pensión de que aquel disfrutaba, está obligada a demostrar que el cónyuge existente perdió el derecho a tal sustitución. La pérdida por el cónyuge de la sustitución pensional está regulada por los artículos 2dos. de las leyes 33 de 1973 y 12 del 75. La ley 71 de 1988 no contiene ninguna precisión relacionada con la pérdida por el cónyuge de la sustitución pensional. De suerte que las únicas causales que determinan para el cónyuge la pérdida de ese derecho son: la no convivencia por su culpa con el causante en el

momento de su fallecimiento, el contraer nuevas nupcias o hacer vida marital. Fuera de éstas, el legislador hasta ese momento no había establecido otras causales que condujeran a la pérdida por el cónyuge de ese derecho. De modo que la liquidación de la sociedad conyugal existente entre Jorge Segura Lozano y Otilia Manonegra, no es determinante de la pérdida por ésta del derecho a sustituirse en la pensión de jubilación de aquél, por tanto no procede ordenar a favor de la demandante la sustitución de esa prestación, porque su derecho solo nacía en el evento de que la cónyuge del señor Segura Lozano hubiera perdido el suyo. En este orden de ideas, procede reconocer la sustitución pensional al compañero permanente del trabajador fallecido, a quien le sobrevive el cónyuge, únicamente cuando haya acreditado que por incurrir en una de las causales comentadas, éste perdió el derecho preferencial a esa sustitución. Habida consideración de que no se encuentra demostrado en el proceso que la no convivencia del señor Segura Lozano con su cónyuge, señora Otilia Manonegra de Segura, haya sido por culpa de ésta o que se configurara cualquier otra de las causales previstas en la ley para que se produzca la pérdida por el cónyuge sobreviviente de la sustitución pensional, se concluye que la señora Gladys Tocora Rodríguez, en su condición de compañera permanente del causante no tiene derecho a la sustitución pensional que reclama, por que ese derecho solo surgía para ella, en caso de que la cónyuge supérstite del señor Jorge Enrique

Segura Lozano lo hubiera perdido conforme a la ley, lo cual insiste, no se acreditó. NOTA DE RELATORIA: Sentencia de 8 de Julio de 1993 Expediente 4583 Consejero Ponente: Dra. CLARA FORERO DE CASTRO, relacionada con la nulidad del aporte del artículo 7o. del Decreto 1160 de 1989 conforme al cual el cónyuge sobreviviente no tenía derecho a la sustitución pensional cuando se hubiera disuelto la Sociedad conyugal o existiera separación legal y definitiva de cuerpos. NOTA DE RELATORIA: Reiteración de la sentencia del 26 de Noviembre de 1993 expedientes 4755 y 5394 Consejero Ponente: Dra. CLARA FORERO DE CASTRO, en el sentido de que el artículo 47 Del Decreto 1050 de 1978 se estima modificado por la ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiseis (26) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 10393

Actor: GLADYS TOCORA RODRIGUEZ

Demandado: SENA Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 15 de junio de 1994 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por la cual se accedió a las pretensiones de la

demanda. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora Gladys Tocora Rodríguez solicitó al Tribunal declarar la nulidad parcial de las resoluciones números 1259 del 7 de julio y 1636 del 6 de octubre de 1992, de la Secretaría General del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - , en cuanto no se le incluyó como beneficiaria de la sustitución pensional post mortem del señor Jorge Enrique Segura, y que como consecuencia de esa declaración se le incluya como tal, en compañía de sus menores hijos Claudia María Astrid, Jorge Armando Ernesto y Néstor Gabriel Enrique Segura y se ordene a la entidad demandada reconocerle y pagarle la mitad del valor de dicha prestación de manera vitalicia, con el derecho a acrecer cuando alguno de los beneficiarios recurrentes pierda su derecho y / o fallezca. Manifiesta la actora que durante 14 años, como lo demuestran las pruebas que aportó al SENA, hizo vida marital con el señor Jorge Enrique Segura Lozano hasta el 29 de marzo de 1992, día en que ocurrió su deceso, lapso durante el cual procrearon tres hijos a quienes se les reconoció la aludida prestación; que el señor Segura Lozano estuvo casado con la señora Otilia Manonegra; que mediante escritura número 3238 del 30 de octubre de 1987 de la Notaría 33 del Círculo de Bogotá se protocolizó la liquidación de la sociedad conyugal que existió entre ellos y que no obstante que el causante, de acuerdo con la ley 44 de 1980, el 5 de marzo de 1992, solicitó que se le incluyera como

beneficiaria por sustitución de la pensión de jubilación de que disfrutaba, ese derecho le fue negado mediante las resoluciones acusadas, a pesar de que acreditó que dependía económicamente de él. Cita como violados los artículos 2 y 53 de la Constitución Política, 3 numeral 1 de la ley 71 de 1988, 6,7, 8 y 12 del decreto 1160 de 1989 y la ley 44 de 1980. LA SENTENCIA El Tribunal del conocimiento emitió fallo favorable a la actora, bajo la consideración de que el derecho de ésta a ser beneficiaria de la sustitución de la pensión de jubilación del señor Segura Lozano se consolidó antes de que fuera declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 8 de julio de 1993, el aparte del artículo 7 del decreto 1160 de 1989, conforme al cual el cónyuge supérstite no tenía derecho a la sustitución pensional cuando se hubiere disuelto la sociedad conyugal o existiera separación legal y definitiva de cuerpos, toda vez que mediante Escritura del 30 de diciembre de 1987 se efectuó la liquidación de la sociedad conyugal existente entre el causante y la señora Otilia Manonegra. EL RECURSO Al cuestionar el fallo la apoderada del SENA aduce que ni a la cónyuge supérstite ni a la compañera permanente del señor Segura Lozano les asiste el derecho a percibir por sustitución la pensión de jubilación del mismo, porque no ostentan las condiciones para ello, por cuanto la primera, por haberse

disuelto la sociedad conyugal por mutuo acuerdo mediante la escritura número 3238 de 1987, en términos de lo dispuesto en el artículo 47 del decreto 1045 de 1978 y en el artículo 7 del decreto 1160 de 1989, había perdido ese derecho. Y la demandante no podía acceder al mismo toda vez que el artículo 6 del decreto 1160 de 1989, prevé que hay lugar a reconocer el beneficio de la sustitución pensional al compañero o compañera permanente cuando falta el cónyuge del trabajador fallecido, y en la misma norma se precisa que el cónyuge falta por muerte real o presunta, por nulidad del matrimonio civil y eclesiástico y por divorcio del matrimonio civil y ninguno de estos eventos se presenta en el sub lite. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Cuarta Delegada en lo contencioso ante el Consejo de Estado, previo análisis de las disposiciones reguladoras de la sustitución pensional al cónyuge supérstite o a la compañera permanente, sugiere la confirmación de la sentencia, por cuanto estima que la presente contención debe resolverse con base en el artículo 47 del decreto 1045 de 1978, en el cual se prevé la pérdida del derecho del cónyuge supérstite a la sustitución pensional del funcionario fallecido, cuando con anterioridad a su muerte se hubiera disuelto la sociedad conyugal por cualquiera de las causales previstas en los numerales 2, 3 y 5 del artículo 1820 del Código Civil. Por tanto y como la sociedad conyugal que existió entre el señor Jorge Enrique Segura Lozano y la señora Otilia

Manonegra Vda. de Segura se disolvió por mutuo acuerdo entre ellos, ésta perdió el derecho a sustituírse en la pensión de jubilación que aquel disfrutaba. También señala el Agente Fiscal que aún en caso de considerarse que las disposiciones del artículo 47 del decreto 1045 de 1978 fueron derogadas por lo dispuesto en la ley 71 de 1988 y el decreto 1160 de 1989, también procede reconocerle a la accionante el derecho a sustituírse en la pensión del señor Segura Lozano, pues conforme con el artículo 7 del citado decreto, tal como se encuentra después de la declaratoria de nulidad por el Consejo de Estado de la frase referente a la pérdida por el cónyuge supérstite del derecho aludido por disolución de la sociedad conyugal, éste pierde también ese derecho cuando en el momento del deceso del causante no hubiere vida marital con él. Cumplido el trámite del recurso, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Por medio de las resoluciones enjuiciadas números 1259 y 1636 de 1992, el SENA sustituyó a favor de tres hijos menores de edad del señor Jorge Enrique Segura Lozano la pensión de jubilación de que éste gozó en vida (folios 2 a 8). La demandante impetra la nulidad parcial de dichas resoluciones, con el fin de que en su calidad de compañera permanente se reconozca a su favor el 50% del valor de esa prestación, vale decir, para que en forma concurrente con los hijos menores de edad del señor Segura Lozano, hijos

suyos también, se le sustituya en ese porcentaje esa pensión. En primer lugar, la Sala reitera el criterio expuesto en fallos como el fechado el 26 de noviembre de 1993, expedientes acumulados 4755 y 5394, actor: Ignacio Castilla Castilla, Consejero ponente: Dra. Clara Forero de Castro, en el sentido de que el artículo 47 del decreto 1050 de 1978 se estima modificado por las leyes posteriores sobre la materia, como es la ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario 1160 de 1989. Por consiguiente, la controversia planteada en el sub lite se resolverá con base en estos últimos estatutos y no en el artículo 47 del decreto 1050 de 1978. La ley 71 de 1988, en su artículo 3 dispone: “Artículo 3º. - Extiéndense las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen, 1º.El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho acrecer cuando uno de los dos órdenes tenga extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí. 2º. Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera

permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales. 3º. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la pensión corresponderá a los padres” De conformidad con esta norma en el orden de beneficiarios de la sustitución pensional está primero el cónyuge sobreviviente y sólo a falta de éste la compañera permanente ocupa su lugar. En consecuencia, existiendo el cónyuge del trabajador particular oficial fallecido, la compañera permanente únicamente puede adquirir por sustitución la pensión de aquél, cuando el cónyuge, de conformidad con la ley, haya perdido el derecho a la sustitución. Así las cosas, la persona que en calidad de compañero (a) permanente del trabajador (a) fallecido a quien le haya sobrevivido el cónyuge, reclame en sustitución la pensión de que aquel disfrutaba, está obligada a demostrar que el cónyuge existente perdió el derecho a tal sustitución. La pérdida por el cónyuge de la sustitución pensional está regulada por los artículos 2dos. de las leyes 33 de 1973 y 12 del 75, en los siguientes términos. “Art. 2 Ley 33 de 1973. - El derecho consagrado en favor de las viudas en el artículo anterior, se pierde cuando por culpa de la viuda, los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido, o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital”.

“Art. 2 Ley 12 de 1975. - Este derecho lo pierde el cónyuge sobreviviente cuando por su culpa no viviere unido al otro en el momento de su fallecimiento, o cuanto contraiga nuevas nupcias o haga vida marital, y los hijos por llegar a la mayoría de edad o cesar la incapacidad”. La ley 71 de 1988 no contiene ninguna precisión relacionada con la pérdida por el cónyuge de la sustitución pensional. De suerte que las únicas causales que determinan para el cónyuge la pérdida de ese derecho son: la no convivencia por su culpa con el causante en el momento de su fallecimiento, el contraer nuevas nupcias o hacer vida marital. Fuera de éstas, el legislador hasta ese momento no había establecido otras causales que condujeran a la pérdida por el cónyuge de ese derecho. Esa fue la razón que tuvo en cuenta esta Corporación al anular el aparte del artículo 7 del decreto 1160 de 1989 conforme al cual el cónyuge sobreviviente no tenía derecho a la sustitución pensional cuando se hubiera disuelto la sociedad conyugal o existiera separación legal y definitiva de cuerpos. En la sentencia respectiva fechada el 8 de julio de 1993, expediente número 4583, actor: Alba Lucía Carvajal y Otros, Consejero ponente: Dra. Clara Forero de Castro, se dijo : “Observa la Sala que efectivamente, la ley reglamentada no establece la disolución de la sociedad conyugal ni la separación definitiva de cuerpos como causales para que el cónyuge sobreviviente pierda el derecho a la sustitución

pensional. Tampoco está señalada ninguna de esas causales de pérdida del derecho en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, cuyas previsiones en materia de sustitución pensional - por mandato del artículo 3 de la ley 71 de 1988 - se extienden en forma vitalicia “al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado…”, en los términos allí mismo establecidos. Como dice la doctora Agente del Ministerio Público, lo que las leyes antes mencionadas determinan es la pérdida del derecho a la sustitución pensional cuando por culpa del cónyuge reclamante no hubieren vivido unidos en la época del fallecimiento, o cuando hubiere contraído nuevas nupcias o haga vida marital. Ni la disolución de la sociedad conyugal ni la separación legal y definitiva de cuerpos hacen desaparecer el vínculo matrimonial, que es el que debe estar vigente al momento de la muerte, según la ley colombiana, para tener la calidad de cónyuge supérstite y hacerse acreedor a la sustitución pensional como tal. Cosa distinta es, que el cónyuge supérstite haya sido el culpable de la separación definitiva o haga vida marital con otra persona; caso en el cual serán estas circunstancias las que impidan la sustitución, mas no el solo hecho de la separación de bienes o de cuerpos”.

De modo que la liquidación de la sociedad conyugal existente entre Jorge Segura Lozano y Otilia Manonegra, no es determinante de la pérdida por ésta del derecho a sustituírse en la pensión de jubilación de aquél, por tanto no procede ordenar a favor de la demandante la sustitución de esa prestación, porque su derecho solo nacía en el evento de que la cónyuge del señor Segura Lozano hubiera perdido el suyo. En este orden de ideas, procede reconocer la sustitución pensional al compañero permanente del trabajador fallecido, a quien le sobrevive el cónyuge, únicamente cuando se haya acreditado que por incurrir en una de las causales comentadas, éste perdió el derecho preferencial a esa sustitución. De otra parte, contrariamente a lo aseverado por el a quo, la Sala estima que tampoco es dable reconocer la sustitución pensional al compañero permanente porque antes de que el aparte aludido del artículo 7 del decreto 1160 de 1989 hubiera sido anulado, haya ocurrido el deceso del trabajador cuya sociedad conyugal había sido disuelta, aduciendo que su derecho se consolidó en vigencia de esa norma, ya que la cónyuge supérstite lo tenía perdido por haberse disuelto la sociedad conyugal que tenía con el causante. No. Tal conclusión desconocería abiertamente los efectos jurídicos ex nunc de la declaratoria de nulidad, conforme a los cuales, la norma anulada se reputa como si nunca hubiera existido, lo cual hace imposible otorgarle eficacia a una disposición excluída del ámbito jurídico por ser contraria a

ordenamientos superiores, ya que no se puede admitir que se operó la consolidación de un derecho con base en una norma que desborda claros mandatos legales. De acuerdo con lo anterior, como los razonamientos que en este sentido hizo el Tribunal no son de recibo, la decisión que con base en ellos adoptó, resulta inaceptable. Ahora bien, el planteamiento del Ministerio Público encaminado a sustentar el derecho de la demandante a que en calidad de compañera permanente del señor Segura Lozano se sustituya a su favor la pensión de jubilación de que aquel gozó, en el hecho de que luego de la infirmación del aparte citado, el artículo 7 del decreto 1160 de 1989 preceptúa que el cónyuge sobreviviente pierde el derecho a la sustitución pensional “cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida común con él”, es igualmente deleznable. En efecto, el texto del artículo 7 del decreto 1160 de 1989, luego de la declaratoria de nulidad del aparte “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos”, es el siguiente : “El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional …………..o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haber impedido su acercamiento o compañía, hecho este que se demostrará con prueba sumaria” No obstante que la lectura de esta norma podría llevar a la conclusión a la cual llegó la Agencia Fiscal, la verdad es que no puede perderse

de vista que por mandato legal - leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 - , solamente la no convivencia del cónyuge sobreviviente con el trabajador en el momento de su muerte, se erige en causal de pérdida del derecho a la sustitución pensional, cuando ello se deba a culpa suya. Así las cosas, mal puede atribuírsele al aparte aludido del artículo 7 del decreto 1160 de 1989, estatuto que ostenta la categoría de reglamentario, tal significación, ya que esa interpretación contraría las disposiciones legales reguladoras de la materia. En este orden de ideas y habida consideración de que no se encuentra demostrado en el proceso que la no convivencia del señor Segura Lozano con su cónyuge, señora Otilia Manonegra de Segura, haya sido por culpa de ésta (folios 86 y 87) o que se configurara cualquier otra de las causales previstas en la ley para que se produzca la pérdida por el cónyuge sobreviviente de la sustitución pensional, se concluye que la señora Gladys Tocora Rodríguez, en su condición de compañera permanente del causante no tiene derecho a la sustitución pensional que reclama, porque ese derecho solo surgía para ella, en caso de que la cónyuge supérstite del señor Jorge Enrique Segura Lozano lo hubiera perdido conforme a la ley, lo cual, se insiste, no se acreditó. Procede entonces revocar la sentencia apelada mediante la cual se le reconoció dicha sustitución y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Revócase la sentencia proferida el 15 de junio de 1994 por el Tribunal Administrativo del Tolima en el proceso promovido por GLADYS TOCORA RODRIGUEZ contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - . En su lugar, Niegánse las pretensiones de la demanda. Reconócese personería al doctor Carlos Eduardo Rueda Serrano como apoderado sustituto del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - , en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 142.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL

EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 26 de junio de 1998.

CLARA FORERO DE CASTRO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL Secretario Ad - hoc