CE-SEC2-EXP1998-N11376

PLAN DE RETIRO COMPENSADO - Indemnización / INDEMNIZACION POR RETIRO DEL SERVICIO - Base de Liquidación / PRIMA DE SERVICIOSImprocedencia / BONIFICACION POR SERVICIOS - Improcedencia / FACTOR SALARIAL - Base de Liquidación / BONIFICACION POR SERVICIOSLiquidación Es evidente que para efectos de la liquidación de la indemnización o de la bonificación, dentro del concepto del salario básico sólo se incorporaba la asignación básica mensual con los incrementos y demás factores percibidos mensualmente por el empleado. De tal forma que las sumas recibidas con la periodicidad superior a la mensual no tenían cabida dentro de la base de liquidación de la correspondiente compensación pecuniaria. Por ende, la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados no es viable que se hubieran tenido en cuenta para efectos de la liquidación practicada a la demandante de la bonificación, en virtud del plan de retiro compensado al cual se acogió, ya que es necesario reiterar que para efectos de la mentada bonificación el concepto de salario básico sólo incorporaba la asignación básica mensual con los incrementos y demás factores percibidos con una periodicidad superior a la mensual. Los factores de salario que se deben tener en cuenta en la liquidación, son los previstos en el art. 19 citado decreto 1660 y los establecidos como pagos mensuales en el art. 42 del referido decreto 1042. Comparte la corporación el criterio del tribunal del conocimiento en lo atinente a que la bonificación a que hay lugar por los años que sobrepasan los primeros 20, no es acumulativa "como lo

pretende al sumar a los cuarenta días que se deben durante los primeros 20 años, treinta días más, ésta es independiente, según se desprende de su tenor literal". , al hacer referencia al art. 5o. del decreto 1660 de 1991, de conformidad con el cual en su literal c) se determina que cuando el empleado o funcionario tuviere un tiempo de servicios mayor de 20 años en la respectiva entidad, la liquidación se efectuará de acuerdo con el numeral anterior hasta los 20 años y en adelante, se liquidará un mes de salario básico por cada año subsiguiente de servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUB-SECCION “A”

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Santafé de Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 11376

Actor: LUZ ELIZABETH QUINTANA DE PALOMINO Demandado: NACION - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de septiembre de 1994, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES : LUZ ELIZABETH QUINTANA DE PALOMINO, actuando en su propio nombre, solicitó ante el Tribunal a quo que se declare la nulidad del artículo 2° de la resolución No. 4987 del 28 de noviembre de 1991, que ordenó la liquidación y el pago de las bonificaciones respectivas, conforme a lo previsto por el numeral 7º

del artículo 1º de la resolución 04532 del 28 de octubre de 1.991, y que se practique otra liquidación con los factores legales que ha presentado, ordenando su pago total más los intereses que se causen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del decreto 1660 de 1991 concordante con el artículo 15 ibídem. Así mismo, solicita la nulidad de la resolución 493 del 18 de febrero de 1992, que confirmó la liquidación practicada en la resolución 4987 del 28 de noviembre de 1991 (fl. 35 cdno. Ppal.). Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, expone que por resolución No. 4532 de 1991 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público invitó a los funcionarios de la Dirección General de Apoyo Fiscal Regional Bogotá, a acogerse a un plan colectivo de retiro compensado en desarrollo del decreto 1660 de 1991 ; la Directora General de la Dirección de Apoyo Fiscal le envió una comunicación el 8 de noviembre de 1991, reiterando la invitación anexando a su escrito una “liquidación provisional” de la bonificación a que tenía derecho, tomando en ella como base salarial, únicamente el salario básico mensual y la prima de antigüedad. Además al liquidar el tiempo excedente de 20 años lo hizo tomando por cada año de servicio un mes de salario básico (fls. 28 y 29 ibidem). En la citada liquidación se computaron 920 días de salario con el fin de obtener la suma total de bonificación, dando así un total de $7’823.900.80 . De igual modo con la comunicación de la Directora le fue enviado el formato B1 que

consistía en una solicitud de retiro voluntario compensado, preelaborada. El formato fue diligenciado y presentado ante el funcionario indicado en la comunicación acogiéndose de esta forma al plan de retiro . La resolución No. 4987 de 1991 aceptó la solicitud de retiro voluntario y dispuso la liquidación y pago de la bonificación. Informada por la División de Tesorería del Ministerio de Hacienda de la fecha de pago de la bonificación se presentó a esa oficina el 20 de diciembre de 1991 en donde le entregaron un cheque por la suma de $7’784.781.30 previo un descuento del 0.5%, ley 33 por $39.119.50. De tal manera que la liquidación provisional no fue modificada, manteniéndose los errores y omisiones iniciales. Como quiera que la resolución No. 4987 de 1991 agotó la vía gubernativa, acudió ante el señor Ministro de Hacienda, en ejercicio del derecho de petición, para que se le practicara una reliquidación y se le cancelara la suma que realmente debía pagarle la Nación. En respuesta, el señor Subsecretario General del Ministerio dictó la resolución 493 de 1992 no accediendo a los recursos interpuestos y confirmando las liquidaciones de las bonificaciones y/o indemnizaciones. Cita como disposiciones violadas, los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, 42 del decreto 1042 de 1978, 5° del decreto 1660 de 1991 y 5° literales b) y c) del decreto 2100 de 1991 (fl. 30 ibídem). Sostiene que la prima de servicios como la bonificación que constituyen

factor salarial, por no tratarse de prestaciones legales, se causan precisamente en la prestación interrumpida del servicio y se procede a prorratear los meses trabajados, de donde resulta su causación por períodos mensuales aunque su pago se produzca por año laborado. Por consiguiente, considera apartada de los lineamientos legales la liquidación que le practicó para determinar el pago de la bonificación. Añade que no solo en este aspecto hubo error del Ministerio, sino que al liquidarle el tiempo excedente de 20 años, vale decir cuatro años y cuatro meses, aplicó por cada uno de los cuatro, ya que los meses no se tuvieron en cuenta, el salario correspondiente a un mes, infringiendo de tal manera lo dispuesto en el artículo 4º literal c) del decreto No. 2100 de 1.991. Los cuatro años que excedieron los 20, han debido liquidarse a razón de 70 días de salario por cada uno y no como efectivamente lo hizo la entidad demandada, liquidarlo treinta días por cada año (fls. 32 y 33 ibidem). EL FALLO APELADO El Tribunal denegó la súplicas de la demanda (fl. 93 cdno. Ppal.). Sostuvo, en síntesis, que de acuerdo con los artículos 19 del Decreto 1660 de 1991 y 17 del decreto 2100 del mismo año, el sistema de retiro compensado tiene un régimen especial, el cual consagró en forma expresa lo que se debía entender por salario básico para efecto de la liquidación de las indemnizaciones o bonificaciones a que había lugar, por lo que no resulta aplicable el régimen general consagrado en el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 (fl. 91 ibídem). En

consecuencia, no deben tenerse en cuenta al practicarse la liquidación de la bonificación los conceptos por prima de servicios y bonificación por servicios prestados. El funcionario no percibe los anteriores conceptos de manera mensual, como lo exigen las normas transcritas para efectos de la liquidación, en donde se dispone lo que se entiende como factor salarial, que es todo lo que el funcionario perciba mensualmente. En el caso sub-judice está comprobado que la actora tuvo un tiempo total de servicios de 24 años y 4 meses y es por esa circunstancia que tenía derecho a una bonificación por los primeros 20 años de 45 días por año, vale decir, al hacer la operación matemática se tiene 20 x 40, lo cual da una suma de 800 días y para los cuatro años restantes el monto de la misma es de un salario por cada año que exceda los 20 años, es decir, 4 x 30 que da la suma de 120 más los 800 que se tenían para un total de 920 días, que fue lo que en realidad tuvo en cuenta la administración como base para liquidar la bonificación (fl. 92 ibidem). Consecuentemente con lo anterior, la entidad aplicó bien la liquidación de la bonificación efectuada, tanto el salario básico para este efecto como la totalidad del tiempo de servicio para la aplicación del monto de la misma. Por ende, la liquidación realizada por la demandante no consulta la realidad de lo consagrado en el artículo 5° literal c) del decreto 1660 de 1991, ya que la bonificación a que hay lugar por los años que sobrepasen los primeros 20 años, no es acumulativa, como lo pretende al sumar a los 40 días que se debe durante los primeros 20

años, 30 días, pues ésta es independiente según se desprende de su tenor literal (fl. 93 ibídem). FUNDAMENTO DEL RECURSO En el extenso escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 100 a 114 cdno. Ppal.), sostiene la recurrente, en resumen, que la sentencia impugnada infringe el artículo 170 del C.C.A. por las razones que allí se exponen ; anota que la sentencia apelada afirma como de autoría de la demandante expresiones que no se dieron ni en el libelo demandatorio ni en los alegatos de conclusión, por lo que resulta a todas luces irregular de que presenten hechos y actuaciones de una de las partes de manera distinta a como se plantearon y se surtieron, máxime en una sentencia porque con ellos se está apoyándose injustificadamente a la otra parte, quebrándose así el principio de imparcialidad. El a-quo toma en consideración el concepto de la entidad demandada pero no dice nada acerca del concepto emitido por el Director del Departamento del Servicio Civil . Aunque la ponencia considera que dicho concepto no obliga ha debido ser estudiado y analizado para dar cumplimiento con lo previsto en el artículo 170 del C.C.A. En desarrollo del plan de retiro voluntario, al practicar la liquidación provisional, que fue confirmada por la resolución 4987 de 1991, que a la vez ordenó su pago, la entidad no tuvo en cuenta los factores que legalmente constituyen salario, establecidos en el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 , vigente a la fecha y que recoge los conceptos de los artículos 127 y 128 del C.S.del T. Añade que si los decretos 1660 y 2100 de 1991 se hubieran redactado

en forma clara y precisa como lo hizo el decreto 2112 de 1992, o si los funcionarios encargados de su aplicación hubieran tenido menos prisa y menos ligereza intelectual los resultados hubieran sido justos e iguales para todos los exfuncionarios porque así lo quiso la ley. Al desconocerle a la demandante factores salariales como la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados causándole un perjuicio económico, se incurre en la sanción estipulada en el artículo 90 de la Constitución Política. Si el legislador hubiera querido referirse únicamente a los pagos efectivamente recibidos en cada mes, como factores salariales, hubiera utilizado el término recibir en lugar de percibir. Al referirse las normas a la forma de liquidar el tiempo de servicio excedente de 20 años, quieren significar que además de liquidarse 40 días de salario por cada año, según el literal b) del artículo 4° del decreto 2100, se incrementan en 30 días más por año. Tanto el artículo 5° del decreto 1660 como el artículo 4° del decreto 2100 establecen una escala ascendente en el monto de la bonificación, a mayor tiempo de servicio, mayor tarifa de bonificación, como puede observarse en los literales a) y b) de ambas disposiciones. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público liquidó mal la bonificación, ya que los 4 años excedentes de 20 ha debido liquidarlo sobre 70 días de salario por cada uno. En consecuencia, se debe revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad del artículo 2° de la resolución 4987 de 1991 y se practique otra

liquidación con los factores legales que se han presentado en la liquidación incorporada a la demanda, ordenando su pago total , más los intereses que se causen, al tenor del artículo 16 del decreto 1660 de 1991 concordante con el artículo 15 ibídem. Igualmente la nulidad de la resolución 493 de 1992 que contestó el derecho de petición confirmando la liquidación practicada en la resolución No. 4987de 1991. Admitido el recurso de apelación (fl. 118 ibídem), agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no observándose causal de nulidad que incida en lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES : Como ya se vio, la parte actora controvierte la legalidad de los actos administrativos acusados (fls. 6, 7, 8, 12 a 20 cdno. Ppal.), teniendo en cuenta su inconformidad por no habérsele computado en la liquidación de la bonificación del plan de retiro voluntario compensado (fl. 4 ibidem), la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados (fl. 31 ibidem), argumentando que éstas constituyen factor salarial, por no tratarse de prestaciones legales; que se causan precisamente en la prestación ininterrumpida del servicio “y en caso de ocurrir ésta se procede a prorratear los meses trabajados, de donde resulta su causación por períodos mensuales, aunque su pago se produzca por año laborado” (fl. 32 y 33 ibidem), la liquidación que se le practicó no se ajusta a las disposiciones

legales. Agrega además que se incurrió en error porque al liquidarse el tiempo de servicio que excede de los 20 años, han debido liquidarse por 70 días de salario por cada uno y no como lo hizo el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, liquidando 30 días por cada año, infringiendo así lo previsto en el artículo 4º literal c) del decreto No. 2100 de 1.991. Destaca al respecto que los años excedentes de 20 además de liquidarse 40 días de salario por cada año, según el literal b) del mismo estatuto legal, se incrementan en 30 días más por año; que considera que es éste el espíritu de la norma y que el legislador ha querido reconocer la antigüedad de los funcionarios, en la prestación de servicios al Estado, por lo que ha establecido en el artículo mencionado una escala ascendente de la tarifa “a mayor tiempo de servicio, mayor tarifa en la bonificación.” Ahora bien, como es de conocimiento, en desarrollo de las facultades conferidas al señor Presidente de la República en la ley 60 de 1.990 (numeral 1, artículo 2), se dictó el decreto No. 1660 de 1.991, mediante el cual se establecen sistemas especiales de retiro del servicio por compensación pecuniaria y se dictan otras disposiciones. Allí se determinó su campo de aplicación y se consagraron como nuevas causales de retiro del servicio la insubsistencia con indemnización y el retiro voluntario mediante bonificación, aplicables a los servidores amparados por la carrera administrativa y a los de libre nombramiento y remoción. En el artículo 5 del citado decreto se consagró los montos de la indemnización, mientras el monto de la bonificación se reguló en el artículo 12 ibidem.

Teniendo en cuenta que los valores correspondientes a la indemnización o a la bonificación debían liquidarse sobre el salario básico, a través del artículo 19 del decreto No. 1660 de 1.991 se estableció que se considera salario básico, la asignación básica mensual que devengue el funcionario o empleado al momento del retiro, más los incrementos salariales por antigüedad o la prima de antigüedad, según el caso, la prima técnica, los gastos de representación y demás factores que percibía mensualmente como retribución a sus servicios. En ningún caso se computarán los viáticos y las horas extras. Así las cosas, es evidente que para efectos de la liquidación de la indemnización o de la bonificación, dentro del concepto de salario básico sólo se incorporaba la asignación básica mensual con los incrementos y demás factores percibidos mensualmente por el empleado. De tal forma que las sumas recibidas con una periodicidad superior a la mensual no tenían cabida dentro de la base de liquidación de la correspondiente compensación pecuniaria. Por ende, la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados no es viable que se hubieran tenido en cuenta para efectos de la liquidación practicada a la demandante de la bonificación, en virtud del plan de retiro voluntario compensado al cual se acogió (fls. 5 y 6 ibidem), ya que es necesario reiterar que para efectos de la mentada bonificación el concepto de salario básico sólo incorporaba la asignación básica mensual con los incrementos y demás factores percibidos mensualmente por el funcionario, “quedando por fuerza excluidos todos los valores percibidos con una periodicidad superior a la mensual.”, como lo manifestó la Sala en sentencia del 19 de junio de 1.997,

expediente No. 14.903, actor: Hugo A. Romero G., Consejero Ponente: doctor Carlos A. Orjuela Góngora. Precisa la Corporación que además de los factores aludidos en el artículo 19 del decreto No. 1660 de 1.991, el artículo 42 del decreto No. 1042 de 1.978, señala entre otros el auxilio de transporte y el auxilio de alimentación que tienen el carácter de pago mensual. Por consiguiente, los factores de salario que se deben tener en cuenta en la liquidación, son los previstos en el artículo 19 del citado decreto 1660 y los establecidos como pagos mensuales en el artículo 42 del referido decreto 1042. Con relación a la bonificación de servicios prestados y a la prima de servicios, “no obstante ser factor de salario, no pueden tenerse en cuenta para esta liquidación, ya que son pagos que se reconocen periódicamente, pero no de manera mensual como lo exige para tal efecto el decreto 1660 de 1.991.”, según lo expuso la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 1.996, expediente No. 13.117, actora: Bernarda López, Magistrado Ponente: doctor. Javier Díaz Bueno. De otro lado, comparte la Corporación el criterio del Tribunal del conocimiento en lo atinente a que la bonificación a que hay lugar por los años que sobrepasan los primeros 20, no es acumulativa, “como lo pretende al sumar a los cuarenta días que se deben durante los primeros 20 años, treinta días más, ésta es independiente, según se desprende de su tenor literal.” (fl. 93 ibidem), al

hacer referencia al artículo 5º del decreto 1660 de 1.991, de conformidad con el cual en su literal c) se determina que cuando el empleado o funcionario tuviere un tiempo de servicios mayor de 20 años en la respectiva entidad, la liquidación se efectuará de acuerdo con el numeral anterior hasta los 20 años y en adelante, se liquidará un mes de salario básico por cada año subsiguiente de servicios. El precepto es claro al indicar la manera como se liquida la bonificación en cada uno de los eventos allí consagrados, razón por la cual la Corporación no está de acuerdo con lo sostenido por la parte actora en cuanto que el artículo 5º del decreto No. 1660 como el artículo 4º del decreto 2100 establecen una escala ascendente en la cuantía de dicha bonificación, “a mayor tiempo de servicio, mayor tarifa de bonificación, como puede observarse en los literales a) y b) de ambas disposiciones” (fl. 112 ibidem). En lo atinente a la observación hecha por la parte demandante sobre el concepto emitido por el Departamento Administrativo del Servicio Civil (fl. 106 ibidem) (hoy de la Función Pública), dirá la Sala que tal concepto (fls. 25 y 26 ibidem), además de que carece de fuerza vinculante no obliga al juez administrativo a tenerlo como punto de referencia en la decisión judicial que profiera. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A : CONFIRMASE la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de

mil novecientos noventa y cuatro (1994) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por LUZ ELIZABETH QUINTANA DE PALOMINO, contra el LA NACION - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO

PUBLICO.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. Una vez ejecutoriada devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día doce (12) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS CLARA FORERO DE CASTRO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

SECRETARIA AD-HOC