CE-SEC2-EXP1998-N11657

PENSION DE INVALIDEZ - Improcedencia de Reconocimiento / DICTAMEN PERICIAL MEDICO - insuficiencia / ESTADO DE INVALIDEZ - Insuficiencia Probatoria El artículo 17 c de la ley 6a. de 1945, establece el derecho a pensión de invalidez para el servidor "que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad. Para la Sala no hay duda en el sentido de que ninguno de los tres dictámenes médicos es completo y, por ende, útil para determinar el grado de incapacidad laboral que exige aquella norma, al omitir el concepto sobre la posibilidad de desempeñar otros oficios, en los que se requiera la misma o menor capacitación laboral de la de un celador. El oficio de celador desempeñado por el demandante requiere muy reducida calificación laboral, como es obvio, razón por la cual debe considerarse la posibilidad de que aquel, aun no pudiendo seguir en él, sí pudiera trabajar en otro, para el cual su calificación sea similar al que tenía en el Municipio demandado y este punto es el que deben informarle al juez los peritos médicos, frente a la norma legal indicada en orden de verificar el lleno de sus requisitos para ser acreedor a la pensión de invalidez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Santa Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 11657

Actor: JUAN BAUTISTA ROMAN GONZALEZ

Demandado: MUNICIPIO DE ITAGUI - ANTIOQUIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Itagüí contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 27 de octubre de 1994, que le ordenó reconocer y pagar al demandante Juan Bautista Román González una pensión de invalidez.

Previamente se declaró probada la objeción por error grave que formuló la parte demandante (f.121) respecto del dictamen pericial médico del Ministerio de Trabajo (f.118-119); se declaró inhibido el Tribunal para decidir en relación con los oficios 400 del 15 de mayo de 1990 (f.28) y 557 del 5 de septiembre siguiente (f.1920) y del acto ficto que surge del silencio en resolver el recurso de reposición (f.26) y se declaró la nulidad del acto ficto negativo atinente a la solicitud pensional.

Antecedentes: El actor, cuando se encontraba al servicio del Municipio demandado, el 15 de diciembre de 1986 consultó por sordera y se le autorizaron audífonos (f.100101).

Se desempeñó como celador hasta el 8 de abril de 1990 (f.18) y el 4 de mayo siguiente (f.22-23) solicitó se le reconociera y pagara una pensión de invalidez de origen no profesional. Los médicos del Municipio demandado (f. 5), diagnosticaron que padecía hipoacusia neurosensorial, de origen común, “con un promedio de pérdida auditiva de 90 decibeles, actualmente con audífonos los cuales le dan un promedio de ganancia aproximadamente de 50 decibeles.”, anexandose nota de evaluación

de otorrinolaringólogo ocupacional (f.4). En la demanda se pide la declaración de nulidad de los actos tácitos denegatorios de la petición (f.22-23) y del recurso de reposición (f.26) y de los oficios arriba mencionados y el reconocimienbto de la pensión de invalidez, a partir del 6 de abril de 1990 y al efecto se invocan como infringidos los artículos 17,c y 22 de la ley 6ª de 1945, 11 del decreto 1600 y 1º del decreto 2767 ambos del mismo año. Pruebas. Se practicó un dictamen pericial médico rendido por la oficina de Medicina Laboral del Ministerio del ramo (f.118-119), según el cual la aludida enfermedad no es profesional y la pérdida de la capacidad laboral del actor es del 32%, concluyendo que no es inválido. Tal dictamen fue objetado por error grave y para demostrarlo se solicitó otra pericia, la que se practicó por la Facultad de Salud Pública de la Universidad de Antioquia (f.150), que conceptuó que el demanante efectivamente es inválido. En la sentencia apelada, el Tribunal después de establecer la existencia del silencio administrativo invocado por el demandante, al analizar la prueba recaudada, le concedió valor probatorio al último dictamen médico y, en consecuencia, declaró probada la objeción por error grave del correspondiente al Ministerio de Trabajo y profirió la condena por la pensión de invalidez reclamada. Dos Magistrados salvaron su voto estimando, respecto del fondo del

asunto, que la enfermedad que padece el actor es común según las pericias médicas del Municipio y el del médico Orlando Loaiza Ramírez, ratificadas por el dictamen del Ministerio de Trabajo, respecto de la cual la ley 6ª de 1945, artículo 17,e no establece la pensión de invalidez sino solo un auxilio; que no debió desestimarse el último dictamen médico, frente al de la Facultad Nacional de Salud Pública y por ende el resultado debió ser adverso para el actor. En la sustentación del recurso, el Municipio demandado alega únicamente que la enfermedad que padece el actor es común, como lo sostuvieron los peritos del Municipio y del Ministerio de Trabajo y no de origen profesional; que el Tribunal en el párrafo 4.1 de las consideraciones tomó en cuenta la cifra porcentual del 75% de pérdida de la capacidad de trabajo de las normas aplicables para el orden nacional, porque las normas del orden territorial no establecen alguna cifra, lo cual afecta al Municipio porque la prueba pericial del Ministerio de Trabajo determinó que dicha merma era del 32%; que existen dos pruebas periciales según las cuales el actor no es inválido, frente a una sola que dice lo contrario.

Para resolver se considera:

1. El artículo 17,c de la ley 6ª de 1945, establece el derecho a pensión de invalidez para el servidor “que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad…”.

2. En torno a la incapacidad laboral del actor, militan tres conceptos médicos, a saber: a) Los médicos del Municipio demandado (f.5), quienes en su concepto identificaron la entidad nosológica padecida por aquel (hipoacusia neorosensorial),

señalaron que sin audífonos tiene una pérdida auditiva de 90 decibeles y con ellos obtiene una ganancia de aproximadamente 50 decibeles y que es una enfermedad común. En síntesis no opinaron sobre el grado de su incapacidad. b) El del Ministerio de Trabajo (f.118-119) que aparte de referirse al diagnóstico de la enfermedad del actor, informa que con audífonos “mejora ostensiblemente” hasta el punto de poder sostener una conversación normal con su interlocutor. Después de calcular en términos porcentuales, con audífonos y sin ellos, la pérdida de la capacidad laboral, conceptúa que sin ellos es del 88.5% y con ellos del 32%. Que la enfermedad no es origen profesional sino común y concluye que aquella pérdida real es del 32%, “por la mejoría espectacular con el uso de audífonos” y en suma se afirma que no es inválido. c) El de la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, que conceptúa con fundamento en los exámenes, el oficio habitual y la edad, que la incapacidad del actor es “permanente total”; Que no se espera mejoría significativa con audífonos y que no se “entra a considerar el empleo de Audífonos, pues la pérdida Auditiva Bi-aural es tan profunda que no se espera mejoría significativa con el uso de Audífonos.”

3. La mejor interpretación del último, determinaría que la incapacidad permanente total del actor hace referencia a su oficio habitual de celador, teniendo en cuenta su edad, para cuyo desempeño ciertamente se requiere no estar afectado del oído, pero no dice algo en relación con la incapacidad para desempeñar otros

oficios que exijan igual o menor capacitación, como lo requiere el mencionado artículo 17,c de la ley 6ª de 1945. Además, el concepto médico en el sentido de que de su enfermedad no se espera mejoría con audífonos, por la razón allí explicada, nada le dice al juez respecto de la capacidad laboral del actor, que es el punto a determinar.

4. Para la Sala no hay duda en el sentido de que ninguno de los tres dictámenes médicos es completo y, por ende, útil para determinar el grado de incapacidad laboral que exige aquella norma, al omitir el concepto sobre la posibilidad de desempeñar otros oficios, en los que se requiera la misma o menor capacitación laboral de la de un celador.

5. El oficio de celador desempeñado por el demandante requiere muy reducida calificación laboral, como es obvio, razón por la cual debe considerarse la posibilidad de que aquel, aun no pudiendo seguir en él, sí pudiera trabajar en otro, para el cual su calificación sea similar al que tenía en el Municipio demandado y este punto es el que deben informarle al juez los peritos médicos, frente a la norma legal indicada, en orden a verificar el lleno de sus requisitos para ser acreedor a la pensión de invalidez.

6. Por consiguiente, al no estar demostrada la incapacidad laboral del demandante, en los términos de la norma que invoca a su favor, la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar denegará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo dicho, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia

en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 27 de octubre de 1994, en el proceso promovido por Juan Bautista Román González contra el Municipio de Itagüí y en su lugar se dispone: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal. Aprobado en la Sala del día 13 de agosto de 1998.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Myriam C. Viracachá S. Secretaria Ad-hoc