CE-SEC2-EXP1998-N11730

FUNCIONARIO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Pérdida de derecho de carrera / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Aceptación por empleado de carrera Al haber sido declarado exequible el artículo 2 de la Ley 61 de 1987, aplicable al sub-lite, es menester concluir que al haber aceptado y efectivamente haberse posesionado el actor en un cargo de libre nombramiento y remoción, perdió los derechos de carrera. En varias ocasiones ha reiterado esta Sala, que la facultad otorgada por las disposiciones legales y constitucionales al nominador de poder declarar insubsistente el nombramiento de un funcionario no vinculado a la carrera administrativa, es decir, que no goza de ningún fuero de estabilidad, conlleva a que el acto se expida sin motivación alguna, siempre y cuando la decisión sea adoptada en aras al buen servicio. No se requiere, entonces, abundar en razonamientos adicionales, para llegar a establecer que el acto demandado goza de presunción de legalidad, pues fue expedido por el nominador en ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, sin que éste requiriera de motivación alguna. NOTA DE RELATORIA Menciona la sentencia C-096 de 1996 mediante la cual se declaró exequible el artículo 2 de la Ley 61 de 1987, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: SILVIO ESCUDERO CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., septiembre veinticuatro (24) de mil novecientos

noventa y ocho (1998).

Radicación número: 11730

Actor: CIRIACO RODRIGUEZ JARAMILLO

Demandado: JUNTA ADMINISTRADORA SECCIONAL DE DEPORTES DE BOGOTÁ D.E Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, el 2 de diciembre de 1994, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES: CIRIACO RODRÍGUEZ JARAMILLO, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad de la Resolución No. 367 del 18 de marzo de 1991, emanada del Director Ejecutivo de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá D.E., por virtud de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Coordinador 5005, Grado 19, dependiente de la Sección de Servicios Generales.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se reintegre al actor en el cargo de Instructor Código 4085, Grado 06 o a otro de igual o superior categoría; que se le cancelen los salarios, primas, bonificaciones y demás factores salariales desde la fecha de desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado; que se cancelen los intereses comerciales según el artículo 177 del C.C.A.; se reajuste la condena conforme al índice de precios al consumidor de conformidad con lo establecido en el artículo 178

ibídem; y que se dé cumplimiento a la sentencia en el término señalado por el artículo 176 del C.C.A. Expresa el libelista que mediante Resolución No. 0325 del 2 de mayo de 1986, proferida por la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá D.E., fue nombrado en el cargo de Instructor, Código 4085, Grado 06; que el 19 de diciembre de 1988 solicitó al Departamento Administrativo del Servicio Civil la inscripción en la carrera administrativa solicitud que fue radicada bajo el número 11304. Arguye que por Resolución No. 0049 del 6 de enero de 1989, se le encargó como Coordinador, Código 5005 Grado 09, dependiente de la Sección de Servicios Generales en la División de Administración y Finanzas, a partir del 6 de enero de 1989; encargo que se dio por terminado mediante Resolución No. 0491 desde el 11 de abril de 1989. El Departamento Administrativo del Servicio Civil, inscribió al actor en la carrera administrativa según Resolución No. 1551 del 18 de abril de 1989, en el cargo de Instructor, Código 4085 Grado 06. Posteriormente fue encargado nuevamente como Coordinador 5005 Grado 19, mientras duraba el disfrute de las vacaciones del titular del mismo; y la entidad demandada mediante Resolución No. 0021 del 4 de enero de 1990, encargó al actor en el cargo de Coordinador 5005, Grado 19 del Coliseo “El Salitre” durante el período comprendido entre el 9 y 29 de enero de 1990.

Por medio de la Resolución No. 0957 del 29 de junio de 1990, la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá D.E., promovió al actor a partir del 1 de julio del mencionado año del cargo de Instructor Código 4085, Grado 06 al de Coordinador 5005 Grado 19 dependiente de la Sección de Servicios Generales. INVOCACION DE LAS NORMAS VIOLADAS: Como tales se señalan los artículos 62, 215 de la Constitución Nacional; Ley 65 de 1967; 11,12,14,25,26,40,46,47,49 del Decreto 2400 de 1968; 29 de la Ley 49 de 1984; 1 y 2 de la Ley 61 de 1987; 1º del Decreto 3074 de 1968; 107,108,240,241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; 12 y 13 del Decreto 770 de 1988; y 35 del C.C.A. En la sustentación del ataque el apoderado del demandante manifiesta que el acto acusado es violatorio de las normas anteriormente descritas, por cuanto el actor era un funcionario inscrito éste en la carrera administrativa y según las voces del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, no podía ser declarado insubsistente mediante acto administrativo inmotivado y con desconocimiento de los procedimientos establecidos en la ley o en el reglamento, pues es claro que el retiro del servicio de un funcionario inscrito en el escalafón debe ser en ejercicio de la facultad reglada. Agrega que conforme a los hechos de la demanda el actor se encuentra en

el escalafón de la carrera administrativa en el cargo de Instructor 4085, Grado 06, y fue promovido al de Coordinador Código 5005 Grado 19 demostrando las condiciones y calidades en el desempeño de las funciones, por lo que mientras no se produzca la cesación definitiva de funciones, no se pierde la calidad de funcionario de carrera por pasar a otro cargo, aún en el evento en que éste sea de superior categoría. Solicita dejar de aplicar el artículo 2 de la Ley 61 de 1987, para el caso concreto por considerarla inconstitucional; que el actor no perdió el derecho de la carrera por el hecho de no haber concursado para el cargo de Coordinador 5005 Grado 19; que sólo podía retirársele de éste, garantizándole su permanencia en el cargo de Instructor 4085, Grado 06, en el que estaba escalafonado y que la administración en el acto enjuiciado no respetó el derecho de estabilidad que tenía en éste último. La inaplicabilidad impetrada la solicita conforme al artículo 215 de la Constitución Nacional.

CONTESTACION DE LA DEMANDA: La entidad demandada en la contestación de la demanda, arguye que de conformidad con el artículo 2º de la Ley 61 de 1987, se pierden los derechos de

carrera por haber tomado posesión el actor en un cargo distinto del que era titular sin haber cumplido el proceso de selección, por lo que hacía procedente la declaratoria de insubsistencia. (fls.65-67).

LA SENTENCIA : El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, negó las súplicas de la demanda, por considerar que no obstante haber sido

solicitada la inconstitucionalidad del artículo 2º de la Ley 61, mediante fallo de la Corte Suprema de Justicia dicha norma fue declarada exequible. Así las cosas, en el presente caso se está ante el ejercicio de la facultad discrecional del nominador de la cual ha sido investido para poder nombrar remover libremente a los empleados que se encuentren desempeñando cargos clasificados como de libre nombramiento y remoción y que no requieren ninguna motivación especial ya que se encuentra implícita la del buen servicio, razón por la cual no hay lugar a la expedición del acto en forma irregular ni al abuso de poder alegado por el actor pues éste último tampoco fue demostrado. (fls. 100-117).

DEL RECURSO: En el escrito contentivo del recurso de apelación el apoderado de la parte actora manifiesta que el móvil que indujo a la administración para remover al demandante del cargo de Coordinador 5005, Grado 19 no era para otorgarle un

estímulo sino para “canjearle amañadamente” el escalafón de su carrera administrativa que le garantizaba su estabilidad laboral con el fin de que éste renunciara a sus derechos de carrera. Además la declaratoria de insubsistencia no estaba motivada por el buen servicio sino por fines ocultos tendientes a despojar al señor Rodríguez Jaramillo de la estabilidad que le otorgaba la carrera administrativa. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto alguno en el presente caso.

ALEGATOS: Corrido el traslado el apoderado de la parte actora en escrito visible a folios 134-137, considera que el artículo 47 del Decreto 2400 de 1968 consagra los

casos en que se pierde la condición de funcionario de carrera y que la desvinculación del actor no se originó en ninguna de las causales legales sino en el hecho de haber sido promovido a un cargo superior por lo que este hecho no constituye causa legal alguna que conlleve a la desvinculación. Reitera la solicitud de no aplicación del artículo 2º de la Ley 61 de 1987, por cuanto advierte que el contenido del mencionado artículo era el mismo del 49 que fuera declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES: Para la Sala la sentencia apelada, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda amerita ser confirmada por las siguientes razones: Se acusa el acto demandado por haber sido expedido sin motivación alguna y por ser el actor un funcionario vinculado a la carrera administrativa. Fundamenta la acusación en el hecho de que su desvinculación requería de un acto motivado, además el simple hecho de haber sido promovido a un cargo de superior jerarquía no le acarreaba la pérdida de sus derechos de carrera. Mediante Resolución No. 0325 del 2 mayo de 1986 se nombró al actor en el cargo de Instructor, Código 4085 Grado 06, dependiente de la Sección de Registro y Control Deportivo en la División de Organización y Control Deportivo, con una asignación básica mensual de $35.755, cargo del cual tomó posesión el 14 de mayo de 1986. (fls.2 y 4). El Departamento Administrativo del Servicio Civil por Resolución No. 1551

del 18 de abril de 1989 inscribió en el escalafón de la carrera administrativa al actor en el cargo antes aludido. (fl.11). La Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá, promovió al demandante mediante Resolución No. 0957 del 29 de junio de 1990, al cargo de Coordinador, Código 5005, Grado 19 dependiente de la Sección de Servicios Generales, cargo del cual tomó posesión el 3 de julio de 1990. (fl.18 y 19). El 19 de marzo de 1991 la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá D.E., mediante el acto acusado declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo en el que fue promovido. (fl.20). Del anterior material probatorio se concluye que el actor fue escalafonado en la carrera administrativa en el cargo de Instructor, Código 4085 Grado 06, pero posteriormente fue designado en el cargo de Coordinador Código 5005 Grado 19, sin haber concursado, razón por la cual, y de conformidad con lo establecido en el artículo 2° de la Ley 61 de 1987, perdió sus derechos de carrera. Así las cosas, respecto a la excepción de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 2 de la Ley 61 de 1987, en lo que tiene que ver con: “Cuando un funcionario de Carrera Administrativa toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos de carrera.” Basta decir que para que tenga operancia y aplicación la aludida vía

exceptiva es menester que no se haya proferido sentencia que resuelva sobre la exequibilidad de la respectiva norma, lo que implica que tenga un carácter subsidiario, en el sentido de que tiene que estarse, perentoriamente, a lo decidido por la vía de la acción, cuyos efectos son erga omnes y de obligatorio acatamiento. Sobre el particular, resulta pertinente transcribir lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia 096 de 1996, recaída dentro expediente D - 903, actor: José Antonio Galán Gómez; Magistrado Ponente: Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA, mediante la cual se declaró exequible el precepto en mención. Dijo la alta Corporación el 7 de marzo de 1996:

“VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL Primera. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para decidir definitivamente en relación con la demanda de inconstitucionalidad formulada contra el aparte del artículo 2o. de la Ley 61 de 1987. Segunda. Cosa Juzgada Constitucional Encuentra la Corte Constitucional que el aparte acusado del artículo 2o. de la Ley 61 de 1987, ya fue objeto de estudio y pronunciamiento por parte de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, la cual mediante sentencia No. 130 del diecisiete (17) de octubre de 1991, con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, dispuso lo siguiente: "DECLARAR EXEQUIBLE la parte del artículo 2o. de la Ley

61 de 1987 que dice: "Cuando un funcionario de Carrera Administrativa toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos de carrera." Para la Corte Constitucional, del examen del contenido y consideraciones realizadas en dicha providencia por la Corte Suprema de Justicia, se observa que éste comprendió el estudio no sólo de las disposiciones de la anterior Constitución -presuntamente vulneradas-, sino también las de la actual Carta Política, específicamente del artículo 125 ibídem, frente a la cual señaló: "..Así las cosas, bajo los preceptos de la nueva Constitución la Corte considera que la disposición acusada no es violatoria de ninguno de los preceptos de aquella ya que bien puede la ley establecer que tomar posesión de un empleo distinto del de carrera de que se es titular o de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que medie comisión, sea una causal de retiro de la carrera o lo que es lo mismo, de pérdida de los derechos inherentes a ella" (negrillas y subrayas fuera de texto). Por lo anterior, encuentra la Sala Plena de la Corporación que en el presente asunto, ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, por lo que no hay lugar a emitir un nuevo pronunciamiento sobre el aparte del artículo 2o. de la Ley 61 de 1987 acusado. En tal virtud, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará estarse a lo resuelto en la sentencia No. 130 de

1991, proferida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.” En estas condiciones al haber sido declarado exequible el artículo 2 de la Ley 61 de 1987, aplicable al sub-lite, es menester concluir que al haber aceptado y efectivamente haberse posesionado el actor en un cargo de libre nombramiento y remoción, perdió los derechos de carrera. En varias ocasiones ha reiterado esta Sala, que la facultad otorgada por las disposiciones legales y constitucionales al nominador de poder declarar insubsistente el nombramiento de un funcionario no vinculado a la carrera administrativa, es decir, que no goza de ningún fuero de estabilidad, conlleva a que el acto se expida sin motivación alguna, siempre y cuando la decisión sea adoptada en aras al buen servicio. No se requiere, entonces, abundar en razonamientos adicionales, para llegar a establecer que el acto demandado goza de presunción de legalidad, pues fue expedido por el nominador en ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, sin que éste requiriera de motivación alguna. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia del 2 de diciembre de 1994, emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda, en el proceso promovido por CIRIACO RODRÍGUEZ JARAMILLO, contra el Director Ejecutivo

de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá, D.E.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 24 de septiembre de 1998.

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

Eneida Wadnipar Ramos Secretaria