CE-SEC2-EXP1998-N11745

FUNCIONARIO JUDICIAL - Estabilidad / ELECCION DE JUECES - Potestad del Nominador / ESCALAFON JUDICIAL - Estabilidad / REELECCION DE FUNCIONARIO JUDICIAL - Improcedencia / CALIDAD DE ELEGIBLEInclusión en Listas La Sala ha reiterado en diferentes oportunidades que el sistema de carrera compatible con período establecido por el decreto ley 052 de 1987 para los funcionarios judiciales, solo otorga a los escalafonados en ella estabilidad dentro del respectivo período y una vocación en la reelección siempre y cuando su comportamiento y rendimiento sean calificados como satisfactorios. La aludida vocación no implica, de manera alguna, garantía para el candidato de un resultado favorable, por cuanto la elección de jueces se realiza a través de una votación libre y secreta de los integrantes de las corporaciones a quienes compete la elección, al finalizar el respectivo período. Si esto acontece con los funcionarios escalafonados en carrera, es obvio que no pueda ni siquiera reclamarse legalmente que las corporaciones nominadoras elijan en esos empleos, a aquellos jueces que aunque aparecen en la lista de elegibles para proveer el cargo que ocupaban, no pertenecen a la aludida carrera. Si el legislador no impuso al nominador la necesaria obligación de reelegir, para un nuevo período, al funcionario judicial inscrito en la carrera, no puede admitirse que en este caso concreto en que el actor si bien venía desempeñándose como Juez del Circuito de Chinchiná no estaba inscrito en la carrera judicial, se haya transgredido el ordenamiento jurídico, porque el Tribunal Superior de Manizales no lo reeligió en ese cargo, pues no puede predicarse que tuviera , ni siquiera,

vocación de reelección amparada por la ley, que hiciera menester considerar su nombre al efectuar la respectiva elección.

NOTA DE RELATORIA: Menciona la sentencia de 20 de febrero de 1996, Exp.

8237, Ponente: Dr. CLARA FORERO DE CASTRO.L

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Santa Fe de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 11745

Actor: LUIS GUILLERMO RESTREPO PELAEZ

Demandado: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 1995 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Luis Guillermo Restrepo Pelaéz, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal declarar la nulidad tanto del acta número 23 de la reunión extraordinaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales celebrada los días 30 y 31 de mayo y el 1º de junio de 1988, en la cual se eligieron los jueces de ese distrito para el período constitucional que se inició el 1º de septiembre de 1987 y finalizó

el 31 de agosto de 1989 (folios 59 a 84), como del acuerdo número 040 del 2 de junio de 1988 expedido por dicha Corporación, por el cual se hizo el nombramiento de tales funcionarios, en cuanto por ellos no se le eligió y nombró como Juez Civil del Circuito de Chinchiná. Requirió igualmente su reintegro a ese cargo o a otro de igual o superior categoría, con derecho a ser inscrito en la carrera judicial, el pago indexado de los sueldos y prestaciones sociales que deje de devengar entre el 1º de julio de 1988 y la fecha en que sea reincorporado al servicio y la declaratoria de inexistencia de solución de continuidad en la prestación de sus servicios. Tras relacionar los diferentes cargos de juez que desempeñó en distintas localidades del distrito judicial de Manizales, el libelista informa que el 18 de septiembre de 1986, previo el cumplimiento de los requisitos legales, solicitó a la División de Asistencia de la Rama Jurisdiccional del Ministerio de Justicia, su ingreso a la carrera judicial; que luego de la declaratoria de inexequibilidad del decreto 2400 de 1968, esta petición fue remitida al Tribunal mencionado y repartida al doctor Aquilino Orozco Velásquez y que conforme a estos dos últimos hechos, no perdía el derecho a ingresar en la referida carrera. Agrega que durante el período 1985 - 1987 sus servicios fueron calificados como buenos y el 12 de mayo de 1988 obtuvo calificación satisfactoria, pues ésta fue de 75 puntos, por tanto no perdía las prerrogativas del escalafón en carrera; que se presentó al concurso de carrera judicial para el

período constitucional que se inició el 1º de septiembre de 1987, como “juez que solo aspira a ser nombrado en el cargo que desempeña actualmente y desea mejorar su puntaje presentando la prueba” (folio 63), y como obtuvo 49 puntos en las pruebas respectivas, fue considerado como elegible, advirtiendo que ninguna otra persona aparecía en dicha lista como elegible en el cargo de Juez Civil del Circuito de Chinchiná y que sin embargo, por los actos enjuiciados fue designado como tal el doctor Fernando Giraldo Gutiérrez, no obstante que ostentaba el derecho a ser reelegido en el mismo, “por no haber perdido la prerrogativa para ser inscrito en la Carrera Judicial, por no registrar antecedentes disciplinarios, por no haber obtenido dos calificaciones insatisfactorias, y por ser el único que aparecía como elegible para el cargo de Juez Civil del Circuito de Chinchiná” (folio 64). Al no ser reelegido en ese empleo, sostiene el actor, el nominador transgredió los artículos 16, 17, 20, 30, 62, 76 numeral 10, 157, 158 y 162 de la Constitución Política, 1, 2, 57 y 60 del decreto 250 de 1970, 67 y 206 del decreto 2400 de 1968, 1, 4, 5, 7, 8, 10 numeral 1), 21, 27, 29, 44 literal a), 45, 51, 52, 132 a 135, 141 y 142 del decreto 52 de 1987, 16 literal a) del acuerdo 3 del

Consejo Superior de la Administración de Justicia, 1 literal a), 2, 4, 5, 7 y 8 del acuerdo 14 de 1988, 1, 2, y 18 del acuerdo 16 de 1988 del mismo Consejo y la circular número 2 de 1988 y el oficio de 30 de noviembre de 1987 del Consejo Superior de la Administración de Justicia. A folios 65 a 82 aparece el concepto de violación de las normas mencionadas; a folios 95 a 98 la contestación de la demanda en la cual el apoderado de la Nación - Ministerio de Justicia, expone varios planteamientos en defensa de los actos enjuiciados, y a folios 111 a 121 el apoderado del doctor Fernando Giraldo Gutiérrez puntualiza los fundamentos de su oposición a las pretensiones de la demanda. LA SENTENCIA (Folios 171 a 212) El Tribunal del conocimiento declaró sin efecto la decisión implícita contenida en el acta 023 y en el acuerdo 040 de 1988 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales de no elegir al demandante como Juez Civil del Circuito de Chinchiná (Caldas), y a renglón seguido lo declaró elegido en ese cargo, con efectos fiscales a partir del 1º de julio de 1988 hasta el 31 de agosto de 1989, día en que culminó el período constitucional de dos años para los jueces. Denegó igualmente la solicitud del actor de reintegro a ese empleo y condenó a la Nación - Ministerio de Justicia - Consejo Superior de la

Judicatura - a pagarle debidamente indexados los sueldos y prestaciones sociales que dejó de percibir desde el 1º de julio de 1988, fecha en que se hizo efectiva su desvinculación hasta el 31 de agosto de 1989, día en que venció el referido período, de cuyo monto debía descontarse lo que hubiere recibido del Tesoro Público en ese lapso. Por último declaró la inexistencia de solución de continuidad en la prestación de los servicios del demandante. Luego de indicar que el artículo 162 de la Constitución Política de 1886 prescribía que la ley establecería la carrera judicial y reglamentaría el sistema de concurso para la selección de candidatos que hubieran de desempeñar cargos judiciales y que este precepto fue desarrollado por los decretos 250 de 1970, 1660 de 1978, 2400 de 1986 y 052 de 1987, de precisar su concepto sobre los efectos en el tiempo de los artículos 206 y 208 del decreto 2400 de 1986, declarados inexequibles por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de marzo de 1987 y de señalar la conducta que debió asumir el actor frente a la no decisión oportuna de la administración de su solicitud de inscripción en la carrera judicial (folios 189 a 197), el a quo puntualizó que el demandante fue elegido en propiedad como Juez Civil del Circuito de Anserma para el período constitucional de dos años previsto en el artículo 157 de la Carta, para el período bienal comprendido entre el 1º de septiembre de 1985 al 31 de agosto de 1987; que el Tribunal Superior de Manizales no efectúo elección en

1988, por tanto, quienes continuaron en esos empleos al vencimiento del período, lo hicieron en calidad de interinos, pudiendo ser reelegidos o reemplazados siguiendo los lineamientos legales. Agrega que el demandante figuraba como único elegible para el cargo de Juez Civil de Chinchiná que venía desempeñando, con calificación de 49 puntos, en tanto que el doctor Fernando Giraldo Gutiérrez no aparecía como aspirante a ese empleo sino para otros de la misma categoría y especialidad pero en Manizales y Aguadas, y que si bien había manifestado como una opción la de ocupar el cargo de Juez Civil del Circuito de Chinchiná, debió impugnar la lista de elegibles en ese empleo por no incluirlo como tal y no lo hizo; por lo tanto, sostiene, al quedar en firme la lista de elegibles en ese juzgado, en la cual no aparecía el señor Giraldo Gutiérrez, el Tribunal, por mandato legal, debía sujetarse a esa lista, y no podía elegirlo, ya que “debió acudir a los aspirantes para cargo similar en dicho municipio pues no de otra manera debe interpretarse la prelación que tiene quien viene desempeñando la función o actividad” (folio 206). Y esto, porque el Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de la función de fijar las políticas y programas para convocatorias, selección, ingreso y ascenso en la carrera, que le atribuyó el artículo 10 del decreto 052 de 1987, mediante el acuerdo número 03 de 1987, modificado por el 04 del mismo año, expedidos luego de la declaratoria de inexequibilidad de algunos apartes del decreto 052 de 1987, dentro del orden de prelación para

nombrar jueces, previó que el funcionario en ejercicio del cargo judicial en propiedad, cualquiera hubiera sido el puntaje obtenido, podía ser elegido a juicio del nominador para el cargo que venía desempeñando, que en el evento de no serlo, podía ser reemplazado por el concursante que hubiera obtenido un puntaje superior, y si no debería darse preferencia a otros funcionarios de la rama jurisdiccional en propiedad que hubieren obtenido mayor puntaje. Significa lo anterior, dice el Tribunal, que el parámetro para elegir como juez a una persona distinta de quien ocupaba el cargo en el momento de proveerlo, es el puntaje o calificación superior del aspirante obtenido por persona que figure en la lista de elegibles, y como el señor Giraldo Gutiérrez no aparecía en la de Juez del Circuito de Chinchiná, sino en la de otras municipalidades, pues en aquella, además del actor solo se hallaban, los señores que se nombran a folios 206, no podía ser elegido como tal por el nominador.

Y concluye diciendo el fallador: “No habiéndose cumplido con dicho requisito, pues de otra manera se desvirtuaría -se insistela prelación que tiene el funcionario que ocupa el empleo, resulta contra legem la no designación del Dr. Restrepo Pelaéz en la forma como se realizó…” (folio 207).

EL RECURSO (Folios 214 a 223 y 224 a 229) La entidad demandada al requerir la revocación de la sentencia y la denegatoria de las súplicas de la demanda, acota que de acuerdo con el acta 23 de 1988 de la sesión de la Sala Plena del Tribunal Superior de

Manizales, el actor fue postulado junto con el doctor Fernando Giraldo Gutiérrez como candidato para ocupar el cargo de Juez del Circuito de Chinchiná, sin que obtuviera los votos necesarios para ser elegido y que por esa razón se repitió la votación, resultando elegido el segundo, para lo cual se tuvo en cuenta que éste reunía los requisitos para desempeñar ese empleo, que no sólo había concursado para él, sino que obtuvo un puntaje superior al del demandante; que la consideración de su nombre era el único derecho que a éste le asistía, según la jurisprudencia del Consejo de Estado que transcribe; que el Tribunal, en forma incongruente, en uno de los apartes del fallo indica, que luego de vencido el período para el cual fue elegido como Juez de Chinchiná 1985 - 1987, el actor siguió ocupando ese empleo como interino y como tal podía no ser reelegido en el período siguiente y en otro, que como había sido elegido en propiedad para dicho período, por el simple hecho del vencimiento del mismo, no perdía esa categoría, cuando la realidad era que ostentaba la calidad primeramente mencionada. Señala así mismo, que el doctor Giraldo Gutiérrez al concursar para el cargo de Juez del Circuito en el Distrito Judicial de Manizales, colocó como opción de nombramiento el Municipio de Chinchiná y que el hecho de que no fuera incluido en la lista de elegibles para ese empleo en esa municipalidad, “no impedía que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, haciendo uso de la facultad discrecional que le es propia, considerara

su hoja de vida para postularlo para ser titular de dicho despacho judicial y no conozco autoridad o mecanismo legal que pueda obligar a un cuerpo colegiado a votar por un nombre (me refiero al doctor Restrepo Pelaez) que después de analizar también su hoja de vida no les satisfacía para cumplir tan delicado encargo como es la de administrar justicia en el vecino municipio de Chinchiná” (folio 221). Por su parte, el Ministerio Público a través de la Procuradora Judicial Novena, al formular idéntica petición a la elevada por la institución demandada, en el sentido de que la sentencia sea infirmada y negadas las pretensiones del actor, indica que al no haberse efectuado en su oportunidad la elección de jueces para el período comprendido entre el 1º de septiembre de 1987 y el 31 de agosto de 1989, quienes continuaron desempeñándose como tales, lo hicieron en forma interina; que este es el caso del actor, quien además no estaba amparado por fuero alguno de estabilidad relativa porque no estaba inscrito en la carrera judicial, a la cual podía ingresar mediante un nuevo nombramiento, lo que no ocurrió; que de conformidad con el decreto 052 de 1987, y los acuerdos 3 y 4 de 1987 del Consejo Superior de la Administración de Justicia, la designación del juez que venía ejerciendo el cargo no era obligatoria sino potestativa; que como el demandante no obtuvo la votación requerida para ser elegido como Juez Civil del Circuito de Chinchiná, el Tribunal Superior de Manizales, de acuerdo con el literal b) del artículo 2º del acuerdo 04 de 1987, podía válidamente elegir como tal al señor Fernando Giraldo Gutiérrez, quien

reunía los requisitos exigidos para el desempeño de ese cargo y en el concurso respectivo había obtenido un puntaje superior al del demandante. Advierte también que si según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, ni siquiera el Juez inscrito en carrera judicial ostenta el derecho a ser reelegido, ese fuero no puede otorgarse al funcionario que no pertenece a la misma y que carece de relativa estabilidad en el empleo; que en el sub lite “se respetó el derecho que tenía el actor para que su nombre fuese puesto a consideración de los miembros del Tribunal Superior, quienes luego de examinar su hoja de vida y comportamiento social, sometieron a votación su elección, con tan mala suerte que no logró reunir a su favor los sufragios requeridos para su reelección como Juez Civil del Circuito de Chinchiná” (folio 228), y que por eso el nominador ostentaba la facultad de actuar con discrecionalidad, ya que estar en la lista de elegibles en un cargo de juez, u ocupando éste, solo confería una expectativa de ser elegido. Surtido el trámite del recurso, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES En el presente proceso se encuentra establecido lo siguiente: El actor desempeñó el cargo de Juez del Circuito de Chinchiná del 1º de septiembre de 1985 al 30 de junio de 1988 ( folio 29). No aparece constancia alguna en el plenario que demuestre que hubiera sido inscrito en la carrera judicial. En la lista de elegibles como jueces en el Distrito Judicial de Manizales, para el período constitucional que se inició el 1º de septiembre de

1987, el demandante figuró para el cargo de Juez del Circuito de Manizales con 49 puntos, posición a la cual, según la constancia obrante a folio 160 del cdno. 2, aspiraron : “…….el Doctor LUIS GUILLERMO RESTREPO PELAEZ participó en el Concurso para proveer cargos de Jueces de la República en el Distrito Judicial de Manizales, período 1987 - 1989, aspirando a ser nombrado como JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO de Chinchiná y obteniendo en total 49 puntos. …..Que para proveer el cargo de JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO de Chinchiná, eran elegibles los siguientes concursantes:

ALVARO JOSE TREJOS BUENO……………… 25 puntos

FRANCISCO JAVIER TAMAYO TABARES…….21 puntos”

(folio 160). Según consta en el acta número 23 de 1988 acusada (folios 33 a 48), la Sala Plena del Tribunal Superior de Manizales se reunió el 30 de mayo y el 1º de junio de 1988 con el fin de efectuar los nombramientos de jueces para el resto del período constitucional 1987 - 1989, elegiendo como Juez del Circuito de Chinchiná al doctor Fernando Giraldo Gutiérrez. Así, mediante el artículo 1º del acuerdo 040 del 2 de junio de 1988 del Tribunal Superior de Manizales, se le nombró en el citado juzgado. La Sala ha reiterado en diferentes oportunidades que el sistema de carrera compatible con período establecido por el decreto ley 052 de 1987 para los funcionarios judiciales, solo otorga a los escalafonados en ella estabilidad dentro del respectivo período y una vocación en la reelección siempre

y cuando su comportamiento y rendimiento sean calificados como satisfactorios. La aludida vocación no implica, de manera alguna, garantía para el candidato de un resultado favorable, por cuanto la elección de jueces se realiza a través de una votación libre y secreta de los integrantes de las corporaciones a quienes compete la elección, al finalizar el respectivo período. Si esto acontece con los funcionarios escalafonados en carrera, es obvio que no pueda ni siquiera reclamarse legalmente que las corporaciones nominadoras elijan en esos empleos, a aquellos jueces que aunque aparecen en la lista de elegibles para proveer el cargo que ocupaban, no pertenecen a la aludida carrera. Si el legislador no impuso al nominador la necesaria obligación de reelegir, para un nuevo período, al funcionario judicial inscrito en la carrera, no puede admitirse que en este caso concreto, en que el actor si bien venía desempeñándose como Juez del Circuito de Chinchiná no estaba inscrito en la carrera judicial, se haya transgredido el ordenamiento jurídico, porque el Tribunal Superior de Manizales no lo reelegió en ese cargo, pues no puede predicarse que tuviera, ni siquiera, vocación de reelección amparada por la ley, que hiciera menester considerar su nombre al efectuar la respectiva elección. El actor, ya se señaló, fue elegido como Juez del Circuito de Chinchiná para el período judicial que finalizó el 31 de agosto de 1987 y como la autoridad nominadora - Tribunal Superior de Manizales - no procedió en forma oportuna a la elección de los nuevos funcionarios para el período siguiente,

continúo en el ejercicio de ese empleo en calidad de interino, y por ello podía ser reemplazado por el Tribunal. Frente a la diafanidad del sistema legal que regula la elección de jueces, es improcedente tildar de irregular la elección del señor Fernando Giraldo Gutiérrez como Juez del Circuito de Chinchiná, porque no apareciera como tal en la lista de elegibles que se adjuntó al proceso, cuando es incuestionable, según lo atesta el Consejo Seccional de la Carrera JudicialManizales -, que sí aspiró a ese empleo y en el concurso respectivo obtuvo un puntaje de 49, igual al que obtuvo el actor. Por tanto, aunque su nombre no hubiese sido incluído en la susodicha lista, no puede la Sala desconocer que ostentaba la calidad de elegible en ese empleo, ya que se estaría dando prevalencia a un formalismo sobre la realidad fáctica que surge del material probatorio allegado a los autos. De ahí, que en el momento de efectuar la elección de Juez de Circuito de esa localidad, fuera válido enfrentar su nombre al del demandante, saliendo elegido el señor Giraldo Gutiérrez, luego de dos votaciones. De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que, contrariamente a lo indicado por el a quo, el procedimiento de elección del doctor Fernando Giraldo Gutiérrez se ajustó a derecho, por lo tanto la desvinculación del demandante, resultado de su no elección en ese juzgado, no es violatoria del ordenamiento legal invocado como tal en el libelo. Lo anterior determina la procedencia de revocar el fallo apelado y denegar las súplicas de la demanda.

Resta agregar que los planteamientos del demandante en orden a demostrar que el presente proceso es de única instancia, resultan inatendibles en este momento del trámite de la segunda instancia (folios 234 a 246), ya que no se expusieron en la oportunidad legal para ello, como que la providencia mediante la cual se admitió el recurso de apelación , no fue impugnada. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVÓCASE la sentencia proferida el 6 de febrero de 1995 por el Tribunal Administrativo de Caldas en el proceso promovido por LUIS

GUILLERMO RESTREPO PELAEZ.

En su lugar : DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE

EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

CLARA FORERO DE CASTRO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc