CE-SEC2-EXP1998-N11983

EMPLEADO DE PERIODO - Improcedencia de Insubsistencia / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Autonomía / REINTEGRO AL CARGO - Improcedencia por Vencimiento de Período En sentencia del 17 de septiembre de 1993, expediente No. 5505, actor: Mario Arcila Romero, Magistrado Ponente: doctor Joaquín Barreto Ruíz, sostuvo la Corporación que "no existiendo norma constitucional o legal que de manera expresa señale las condiciones de vinculación al servicio de los empleados públicos de las asambleas departamentales, bien pueden estas corporaciones administrativas hacerlo, conforme a lo que dispongan las normas que para el efectos ellas profieran, en virtud de lo establecido en el numeral 5o. del artículo 187 de la Carta de 1886, vigente para la época en que fue expedido el acto acusado", precepto constitucional que en los mismos términos ahora corresponde al numeral 7 del artículo 300 de la Constitución de 1991 al consagrar que compete a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas, determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; norma de carácter superior que consagra la autonomía de los entes territoriales para regular materias como la relativa al período que señaló la ordenanza 02 del 8 de noviembre de 1990, expedida por la Asamblea de Santander. Además, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 27 de 1992, artículo 6o., son empleos de período fijo, entre otros, aquellos que deban ser provistos para un tiempo determinado, según las ordenanzas El demandante para el

momento en que se produjo su desvinculación del servicio gozaba de una relativa estabilidad laboral en el cargo de Secretario de la Comisión del Plan de la Asamblea Departamental de Santander para el cual había sido nombrado por resolución No. 00124 de 1992, y, por ende, no podía ser retirado de dicha corporación administrativa, sin justa causa, hasta cuando el período venciera. El derecho de permanencia en el servicio del demandante por gozar de una relativa estabilidad laboral en el cargo de Secretario de la Comisión del Plan era de dos años, término que se encuentra vencido por lo que no es viable jurídicamente ordenar el reintegro a dicho empleo, como lo ha expresado la Sala en asuntos de naturaleza similar al que ahora conoce (sentencia del 25 de marzo de 1992, expediente No. 1854, actor: José de la Espriella Ossio, Magistrada Ponente: doctora Clara Forero de Castro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUB-SECCION “A”

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Santafé de Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 11983

Actor: MARCO AUGUSTO RIOS DURAN Demandado: ASAMBLEA DE SANTANDER Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de abril 4 de 1995, proferida por el Tribunal

Administrativo de Santander. ANTECEDENTES MARCO AUGUSTO RIOS DURAN, actuando en su propio

nombre, solicitó ante el Tribunal la declaratoria de nulidad de la resolución N° 280 de enero 8 de 1993 proferida por la Mesa Directiva de la Asamblea de Santander, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Secretario de la Comisión del Plan (fl. 6). Solicitó asimismo el correspondiente restablecimiento del derecho (fl. 17). Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, expresa que el cargo de Secretario de la Comisión del Plan tiene asignado un período de duración y estabilidad de dos (2) años, de acuerdo con la ordenanza No. 02 de 1990, para el cual fue designado en propiedad por el período constitucional de la Asamblea de Santander (fl. 18). Anota que el día 3 de noviembre de 1992, se presentaron desaveniencias de carácter político, económico y personal, con el diputado que lo postuló en el cargo que venía ocupando, quien le solicitó indebidamente participación económica en el sueldo que devengaba por el desempeño del empleo, discusiones que quedaron “plasmadas en las actas de las secciones (sic) ordinarias de la Asamblea Departamental de ese día, en los diarios y la radio de la ciudad.” Afirma que con el fin de evitar confrontaciones de carácter personal, el día 23 de diciembre de 1992 otorgó poder autenticado en Notaría al Dr. Vladimir Uribe Jiménez para que reclamara su cheque del sueldo y prima del respectivo mes; que con resolución No. 280 de enero 8 de 1993, se declaró insubsistente del cargo que venía desempeñando y se nombró en propiedad a

otra persona, acto que le fue notificado el día 12 de enero del año en curso (fl. 19). Según la parte actora el acto administrativo acusado infringe los artículos 25, 53 y 110 de la Constitución Nacional y la ordenanza N° 02 del 8 de noviembre de 1990 expedida por la Asamblea de Santander. Expone, en resumen, que no se le podía declarar insubsistente del cargo que venía desempeñando, por las siguientes razones: 1° Por haber sido nombrado como funcionario en propiedad y de manera permanente. 2° Porque el nombramiento se hizo por el período constitucional de la Asamblea Departamental; 3° En virtud de que se violó la ordenanza No. 02 de noviembre 8 de 1990, en la cual se fija el período de dos (2) años para los empleados de la Asamblea Departamental; presentándose así una violación directa de la ley; 4° El cargo que desempeñaba, no está dentro de los que taxativamente enumera la ley 61 de 1987 como de libre nombramiento y remoción. 5° Se demuestra con las pruebas, que se buscó por parte del nominador fines lucrativos y no del buen servicio como es el fin perseguido por el legislador y por ende “nos encontramos frente a una clara y expresa desviación del poder.” (fl. 26). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda (fl. 152). Sostuvo, en síntesis, que puede afirmarse que cuando se desvincula a un funcionario pueden presentarse violaciones en las disposiciones legales que reglamentan el ejercicio del derecho al trabajo “pero no los derechos

que en sí estatuye la Carta” (fl. 146). Manifiesta que, no es posible como lo pretende el actor, que se considere que en virtud de una ordenanza, la Asamblea de Santander pueda otorgar a los empleados permanentes de dicha corporación, un período fijo de dos años, porque tal como lo dispone la Constitución Nacional, es al legislador a quien le compete señalar en forma exclusiva las condiciones de acceso y las modalidades del servicio, correspondiéndole a las asambleas determinar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos, razón por la cual debe desestimarse la violación de la ordenanza No. 02 del 8 de noviembre de 1990, pues resulta contraria al ordenamiento jurídico superior. El actor era un empleado de libre nombramiento y remoción susceptible de ser removido por la administración a través de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento cuando las necesidades del buen servicio así lo aconsejaran (fl. 147). Precisa que el artículo 22 de la ley 27 de 1992, estableció los requisitos y términos dentro de los cuales los empleados del nivel territorial que por virtud de dicha ley llegasen a desempeñar cargos de carrera, debían solicitar su inscripción a la carrera administrativa . De tal manera que de haber considerado el actor que el cargo que venía desempeñando era de los clasificados como de carrera, debió tramitar su correspondiente inscripción (fl. 148). Destaca que en el sub-lite el actor procuró desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución impugnada, señalando que el citado acto además de ser contrario a las normas constitucionales, se produjo por cuestiones

de naturaleza política y por el antagonismo existente con el diputado Néstor Durán por su negativa de entregarle el salario para mantener el cargo (fl. 149). Afirma que la tarea de desvirtuar dicha presunción se hizo fundamentalmente mediante prueba testimonial, recepcionándose las declaraciones de Luis Antonio Sánchez Cominos, Bladimir Uribe Jiménez, Néstor Durán y Elbert Julian Villareal; que analizados los referidos testimonios frente a los hechos y cargos formulados en la demanda, es dable sostener que el acervo probatorio allegado no lleva a la certeza para inferir que la desvinculación se debió a requerimientos de carácter político. En efecto, pese a que algunos de los deponentes manifiestan haber conocido de las exigencias que el diputado Néstor Durán hacía al actor respecto de la entrega de su sueldo, sus versiones no acreditan esa situación, ya que la mayoría de ellas adolecen de conocimiento directo por cuanto sus dichos son de oídas. Además de que el evento de considerarse probado ese hecho se debe observar que ninguno de los testigos relaciona el mismo con la decisión oficial acusada; por el contrario, son enfáticos al señalar que desconocen la causa por la cual fue declarado insubsistente el nombramiento del demandante. FUNDAMENTO DEL RECURSO En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 156 a 159), dice el apoderado del actor que el fallo alude en su parte motiva a que la ordenanza No. 02 de noviembre 8 de 1990, “texto que se toma en la demanda como extremo violado”, es incompatible con la Constitución Política, pero no se

examina frente a cual norma; que entiende que la providencia hace mención tácita al artículo 150, numeral 19, literales e) y f), pero sobre este particular aspecto también al artículo 300 numeral 7 ibídem. Expone que la primera experiencia de desarrollo legal del artículo 150 literal e), lo constituye la ley 4 de 1992, de cuya lectura no se percibe ninguna prohibición a las asambleas departamentales para fijar los períodos de tiempo para el desempeño de cargos de libre nombramiento y remoción; que en los artículos 121 a 131 , la Constitución Política se refiere a la función pública y los artículos 209 a 211 hacen referencia a la función administrativa. Por ende, en un sentido técnico y lógico, la constitución en su artículo 150, literales e) y f) debe entenderse para fijar el régimen salarial, los factores inherentes al empleo, a la persona que desempeña un cargo, a las circunstancias del medio ambiente, económicas, etc, en que se ejerce un empleo. Es este el sentido y significado del concepto de régimen salarial y de prestaciones sociales. Reitera que el Tribunal sostiene no haber encontrado certeza en el poder demostrativo de los testimonios aportados en el proceso, para inferir que la insubsistencia del nombramiento del actor obedeció a requerimientos políticos, sin embargo, se ha incurrido en un error de derecho, porque se le ha negado a tales pruebas un valor persuasivo por considerar equivocadamente que son ineficaces para demostrar que la insubsistencia obedeció a motivos distintos del buen servicio. Las declaraciones sí son demostrativas porque cada contestación relata dando la ciencia del dicho, las respuestas no dan lugar a la

incertidumbre y no omiten ninguna circunstancia de tiempo, modo y lugar. Agrega al respecto que la prueba testimonial allegada al plenario si demuestra la desviación de poder alegada. Admitido el recurso de apelación (fl. 166), agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no observándose causal de nulidad que incida en lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Consta en el plenario que el actor mediante resolución No. 00124 del 1 de octubre de 1.992, proferida por la Comisión de la Mesa Directiva de la Asamblea del Departamento de Santander, fue designado como Secretario de la Comisión del Plan en forma permanente por el respectivo período constitucional (fl. 1); que tomó posesión del cargo el día 6 del citado mes y año (fl. 3), y que prestó sus servicios hasta el día 7 de enero de 1.993 (fl. 10), ya que por la resolución acusada No. 280 del 8 de enero de dicho año su nombramiento fue declarado insubsistente (fls. 5 y 6). Según la ordenanza No. 02 de noviembre 8 de 1.990 (fls. 8 y 9), los empleados permanentes de la Asamblea de Santander serán nombrados por un período fijo de 2 años a partir del 1º de octubre de 1.990. Como se infiere de lo previsto en la aludida ordenanza, el demandante fue desvinculado del servicio con anterioridad a la fecha en que se vencía el término de los 2 años allí señalado y en las condiciones establecidas en la misma era un funcionario de período fijo.

Como se observa en el escrito introductorio, la parte actora invoca como infringidas, entre otras disposiciones, la ordenanza No. 02 de 1.990 mencionada (fl. 19), pues el demandante fue nombrado para un período fijo de dos años y a los tres meses de ocupar el cargo su nombramiento fue declarado insubsistente (fls. 21, 22 y 23). Ahora bien, en sentencia del 17 de septiembre de 1.993, expediente No. 5505, actor: Mario Arcila Romero, Magistrado Ponente: doctor Joaquín Barreto Ruiz, sostuvo la Corporación que “no existiendo norma constitucional o legal que de manera expresa señale las condiciones de vinculación al servicio de los empleados públicos de las asambleas departamentales, bien pueden estas corporaciones administrativas hacerlo, conforme a lo que dispongan las normas que para el efecto ellas profieran, en virtud de lo establecido en el numeral 5º del artículo 187 de la Carta de 1.886, vigente para la época en que fue expedido el acto acusado.”, precepto constitucional que en los mismos términos ahora corresponde al numeral 7 del artículo 300 de la Constitución de 1.991 al consagrar que compete a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas, determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; norma de carácter superior que consagra la autonomía de los entes territoriales para regular materias como la relativa al período que señaló la ordenanza 02 del 8 de noviembre de 1.990, expedida por la Asamblea de santander.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 27 de 1.992, artículo 6º, son empleos de período fijo, entre otros, aquellos que deban ser provistos para un tiempo determinado, según las ordenanzas. Consecuentemente con lo planteado, se concluye que el demandante para el momento en que se produjo su desvinculación del servicio gozaba de una relativa estabilidad laboral en el cargo de Secretario de la Comisión del Plan de la Asamblea Departamental de Santander para el cual había sido nombrado por resolución No. 00124 de 1.992 y, por ende, no podía ser retirado de dicha corporación administrativa, sin justa causa, hasta cuando el período se venciera. En las condiciones anotadas, es suficiente sin consideraciones adicionales, y con base en el cargo formulado al respecto por la parte actora en el libelo demandatorio contra el acto administrativo acusado, el cual está llamado a prosperar, que la sentencia apelada del Tribunal proferida el 4 de abril de 1.995, que denegó las súplicas de la demanda, se revoque, con el fin de declarar la nulidad de la resolución enjuiciada No. 280 y disponer el correspondiente restablecimiento del derecho, en la forma como se determina en la parte resolutiva de la presente providencia, teniendo en cuenta que el derecho de permanencia en el servicio del demandante por gozar de una relativa estabilidad laboral en el cargo de Secretario de la Comisión del Plan era de dos años, término que se encuentra vencido por lo que no es viable jurídicamente ordenar el reintegro a dicho empleo, como lo ha expresado la Sala en asuntos de naturaleza similar al que ahora conoce (sentencia del 25 de marzo de 1.992,

expediente No. 1854, actor: José de la Espriella Ossio, Magistrada Ponente: doctora Clara Forero de Castro). Las condenas económicas deben ajustarse en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la fórmula contemplada en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.- REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el cuatro (4) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1.995), en el proceso instaurado por el señor Marco Augusto Ríos Durán contra el Departamento de Santander. En su lugar, se dispone: 2.- DECLARASE la nulidad de la resolución No. 280 del 8 de enero de 1.993, proferida por la Comisión de la Mesa Directiva de la Asamblea del Departamento del Santander. 3.- Como consecuencia de lo anterior, el Departamento de Santander pagará al señor MARCO AUGUSTO RIOS DURAN todos los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde cuando fue desvinculado por causa de la resolución anulada No. 280 hasta el 30 de septiembre de 1.994, fecha en que se vencía el período de los dos años, de acuerdo con lo previsto en la ordenanza No. 02 de 1.990 a que se ha hecho referencia en la parte motiva de esta providencia. 4.- DECLARASE que, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad entre la fecha del retiro y el 30 de septiembre de

1.994. 5.- Las condenas económicas serán ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

INDICE FINAL

R = Rh X ---------------------------- INDICE INICIAL En donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( Rh ), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CUMPLASE.

Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día treinta (30) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

CLARA FORERO DE CASTRO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria (ad-hoc)