CE-SEC2-EXP1998-N12080

RENUNCIA FORZADA - Prueba / ACEPTACION DE LA RENUNCIADesviación de Poder Si bien es cierto del texto contentivo de la abdicación no se infiere ninguna presión ajena a la voluntad del dimitente, ni se insinúa constreñimiento o intimidación alguna por parte del nominador de ese entonces, no es menos cierto que esa situación se explica por las circunstancias especificas que acompañaron la determinación del demandante, que lo coaccionaron hasta tal punto de presentar su renuncia, aparentemente en forma clara, expresa, consentida y voluntaria, condición requerida para que lo nombraran en un cargo de inferior jerarquía, al cual efectivamente accedió mas adelante, pero en el cual permaneció por muy corto tiempo. Se observa de la referida secuencia del acontecer administrativo que se obtuvo del actor una renuncia coaccionada con la amenaza de remoción del servicio, además aderezada con manipulaciones consistentes en ofrecer un cargo de inferior categoría, para en menos de treinta días declararlo insubsistente del mismo, antecedentes que analizados objetivamente permiten concluir que el nominador estuvo inspirado en móviles ajenos al buen servicio al desvincular al demandante de la entidad. En efecto, no se puede pasar desapercibida la afirmación imparcial que hace la atestiguante mencionada, en el sentido de que la circunstancia de que el actor no tuviera recomendación política influyó para que se le intimidara a presentar renuncia. Por manera que de conformidad con las pruebas que obran dentro del proceso se puede establecer que la resolución No. 1538 del 22 de junio de 1990, no se

originó en la libre voluntad declarada del actor de desvincularse del cargo de Jefe de la división de Relaciones Industriales y que las Resoluciones números 1598 y 1821 se expidieron con fines torcidos, ajenos al interés colectivo y a la buena marcha de la administración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: SILVIO ESCUDERO CASTRO

Santa Fe de Bogotá D.C., julio treinta (30) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 12080

Actor: LUIS ANGEL PEÑUELA ARIAS Demandado: EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA Conoce la Sala del proceso en referencia en segunda instancia, en virtud de apelación interpuesta por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 10 de febrero de 1.995, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "C", mediante la cual se desestimaron las excepciones de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y caducidad de la acción y se negaron las súplicas de la demanda presentada a través de abogada por el Sr. LUIS ANGEL

PEÑUELA ARIAS.

ANTECEDENTES: Por intermedio de apoderada judicial el Sr. LUIS ANGEL PEÑUELA ARIAS, solicitó al Tribunal la nulidad de las Resoluciones Nos. 1538 de 22 de junio de 1.990, mediante el cual se aceptó la renuncia presentada del cargo de Jefe de la División de Relaciones Industriales, dependiente de la Subgerencia

Administrativa, a partir del 26 de junio de 1.990; 1598 de 29 de junio de 1.990, por medio de la cual se le nombró en el cargo de Profesional Especializado, en la Unidad de Expansión y Desarrollo de la Dirección de Planeación y 1821 de 25 de julio de 1.990, a través de la cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo Profesional Especializado, en la Unidad de Expansión y Desarrollo de la Dirección de Planeación, todas expedidas por el Gerente General de la Empresa de Energía de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; el pago todos los salarios y prestaciones sociales, primas, bonificaciones, vacaciones y demás sumas de dinero con sus correspondientes incrementos, dejados de percibir desde el 28 de junio de 1.990 (fecha a partir de la cual fue aceptada la renuncia), hasta cuando sea efectivamente reintegrado; la declaratoria de no solución de continuidad en la prestación del servicio y, que se de cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como argumentos sustentatorios de las súplicas manifiesta la libelista que, el 1° de junio de 1.990 se posesionó el nuevo Gerente de la Empresa de Energía de Bogotá, quien emprendió una persecución desmedida contra los antiguos colaboradores de la Empresa, particularmente en los cuadros de coordinación y manejo, siéndole posteriormente solicitada al actor la renuncia irrevocable al cargo, expresándose que en caso de no hacerlo sería declarado

insubsistente, voluntad que no quería cumplir aquél porque le faltaban tres años de servicios en la Empresa para gozar del derecho a la pensión de jubilación, pero que finalmente se vio obligado a hacerla. Anota que siete días después de aceptada la renuncia, fue nombrado mediante Resolución No. 1598 de 29 de junio de 1.990 como Profesional Especializado en la Unidad de Expansión y Desarrollo de la Dirección de Planeación, viéndose obligado a posesionarse en este nuevo cargo que presentaba un desmejoramiento evidente frente al que desempeñaba anteriormente, para gozar de la pensión de jubilación. Señala que 26 días después de haberlo posesionado en el nuevo cargo, fue declarado insubsistente mediante resolución No. 1821 de 25 de julio de 1.990. Afirma que la situaciones anteriores, tenían como único enlace una provocación del retiro del actor, constriñiéndolo a aceptar bajo presión situaciones que no fueron producto de su voluntad libre. INVOCACION DE LAS NORMAS VIOLADAS: Como tales señala los artículos 2°, 10, 16, 17 y 20 de la Constitución Nacional; 105, 107, 110, 111 y 115 del Decreto 1950 de 1.973; 25, 26 y 27 del Decreto 2400 de 1.968. En la sustentación del ataque, la apoderada del actor expone que, la sola presentación de la supuesta renuncia de parte del peticionario, producto de la presión y coacción por parte de la Empresa, dieron como resultado la limitación de la libertad del actor para tomar una decisión de tal trascendencia,

no solamente en el caso de la supuesta renuncia, sino en el de la aceptación del otro empleo de menor categoría y remuneración, de modo que tales decisiones no nacieron de su parte, ni su voluntad, no siendo entonces espontánea su supuesta renuncia y su posterior vinculación. Consigna que por lo anterior, los actos acusados son violatorios de la ley, por cuanto se aceptó una renuncia que nunca existió, y se vio coartado en su libertad para aceptar un cargo que no quería y además porque, con falsa motivación y desviación de poder se declaró insubsistente un nombramiento, disfrazando la verdadera facultad discrecional, siendo el motivo único, la separación del actor por un acto malogrado con la presión ejercida en el primero de ellos.

CONTESTACION DE LA DEMANDA: En la contestación de la demanda a nombre de la Empresa de Energía de Bogotá se propone las excepciones de inepta demanda, por un lado, por falta de requisitos formales o indebida acumulación de pretensiones, pues el actor pretende en la nulidad de un acto complejo cuando se trata de actos concretos e independientes no obstante referirse a una misma persona y de otro, la de caducidad de la acción.

Argumenta que el demandante tenía la calidad de empleado público, no perteneciente a carrera administrativa y, que los nombramientos e insubsistencias se hicieron en uso de la facultad nominadora de la Administración.

SENTENCIA: El Tribunal de instancia desestimó las excepciones de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y caducidad de la acción y, negó las súplicas de la demanda manifestando frente a la primera

excepción formulada que, para los fines del libelo resulta de vital importancia para un posible restablecimiento del derecho el ataque no sólo del acto administrativo que aceptó la renuncia del actor, sino de aquéllos por medio de los cuales se le nombró en un cargo de inferior jerarquía y luego se declaró insubsistente su nombramiento mismo. Estima que tampoco prospera la segunda de las excepciones propuestas, pues la demanda fue presentada el 19 de noviembre de 1.990, lo cual aparentemente hace pensar que al menos en relación con las resoluciones Nos. 1538 y 1598 de 1.990 la acción ya estaría caducada al momento de presentación del libelo, pero no puede olvidarse que se suspendieron términos entre el 24 de septiembre y el 16 de noviembre, además los días 17 y 18 (sábado y domingo) de noviembre no eran laborales, y así el lunes 19 fue realmente el primer día hábil después de la suspensión de términos. Agrega que está demostrado que el actor era funcionario de libre nombramiento y remoción, no inscrito en carrera administrativa; que el nominador tenía la facultad de remover al empleado en el cargo que desempeñaba y ofrecerle otro empleo, circunstancia de la que no puede inferirse claramente que ejerció indebidamente la facultad nominadora, ni puede ser prueba automática de la ilegalidad de la desvinculación. Además, anota que no aparece prueba de hechos provenientes de la Administración por medio de los cuales se doblegó la voluntad del actor para que éste tomara posesión del nuevo empleo, es decir, no está demostrado el vicio del consentimiento por causa de la

Entidad.

EL RECURSO: El recurrente manifiesta que, "… no entiendo como afirma la sentencia que al demandante no se lo constriñó para que renunciara y aceptara el segundo cargo que se le ofreció". "Claro que la sentencia olvida que la otra opción que tenía el

demandante era irse a la calle, perdiendo la expectativa de adquirir al poco tiempo su derecho a pensión; y que como no optó por esta última, su consentimiento estuvo libre".

CONSIDERACIONES: Sea lo primero señalar que la Sala comparte los argumentos expuestos por el a-quo para declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, razón por la cual y para no incurrir en dualidad de vocablos, se estima innecesario referirse de nuevo al tema.

En lo que toca con el fondo del asunto, de las múltiples censuras que le endilga la libelista y recurrente a los actos acusados, conviene ante todo estudiar la relativa a la desviación de poder. Sobre el particular, aduce la signataria de la demanda que el actor se vio presionado y coaccionado a presentar renuncia del cargo de Jefe de División de Relaciones Industriales de la Empresa de Energía de Bogotá; que “… se le obligó a aceptar un nombramiento que no era su voluntad hacerlo…” y que “…se declaró insubsistente un nombramiento disfrazando efectivamente la verdadera facultad discrecional que le asiste al nominador, siendo el motivo único, la separación del actor por un acto malogrado con la presión ejercida en el primero de ellos.” (folio 34 del cuaderno principal). La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que

se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (artículo 2o. de la Constitución Política y artículo 2o. del Código Contencioso Administrativo), lo cual constituye la esencia de su ser. “Para Gordillo ‘existe desviación de poder toda vez que el funcionario actúa con una finalidad distinta a la perseguida por la ley’. Laferriere sostiene que ‘La expresión - desviación de poder - consiste en desviar un poder legal del fin para el que se ha instituido, haciéndolo servir a fines para los cuales no está destinado’. ‘La desviación de poder - ha dicho Aucoc - es el hecho de un agente de la administración que realizando enteramente un acto de su competencia y conforme a las formas prescritas por la legislación usa de su poder discrecional para casos y por motivos distintos a aquéllos para los cuales se le ha atribuido dicho poder’ . Finalmente para Alibert ‘La desviación de poder es el hecho del agente administrativo que, realizando un acto de su competencia y respetando las formas impuestas por la legislación, usa de su poder en casos, y por motivos y para fines distintos de aquéllos de los cuales este poder le ha sido conferido.” (Causales de Anulación de los Actos Administrativos, Miguel Largacha Martínez, Daniel Posse Velázquez, 1ª Edición, Editorial “Doctrina y Ley”, Bogotá D.E., 1988, página 181). A su turno, el tratadista Maurice Hauriou, citado en fallo del 3 de agosto de 1988, recaído dentro del expediente No. 1672, emanado de la

Sección Segunda de esta Corporación, esboza la causal de desviación de poder aduciendo que está constituida “…por los hechos de una autoridad administrativa que, observando las formalidades requeridas y realizando un acto de su competencia, ratio personae, y no violando la ley, usa de su poder con un fin y por motivos no admitidos por la moral administrativa.” De suerte que quien alega esta causal de anulación está obligado a demostrar en forma irrefutable y fidedigna, que el acto acusado se expidió con una finalidad ajena a la permitida por la ley. De otra parte, cabe indicar que de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico cuando el servidor público opta por retirarse del servicio mediante la modalidad de la dimisión, ésta ha de tener su origen o su fuente generatriz en el libre, franco y espontáneo impulso psíquico y querer del sujeto, que descifran su plena voluntad. Así, pues, esa renuncia debe reflejar la voluntad inequívoca del funcionario de retirarse de su empleo, debe ser consciente, ajena a todo vicio de fuerza o engaño. Al examinar las condiciones y el entorno en que se produjo el retiro del servicio del actor, se encuentra lo siguiente: 1°) Mediante Resolución No. 942 del 6 de diciembre de 1988, el Gerente General de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, nombró a Luis Angel Peñuela Arias, para desempeñar el cargo de Jefe de la División de Relaciones Industriales, dependiente de la Sub-Gerencia Administrativa, del cual tomó posesión en esa misma fecha (folios 8 y 9 del cuaderno No. 2).

2°) Por Resoluciones números 1908 y 2070 del 4 y del 20 de diciembre de 1989, fue encargado para desempeñar las funciones de Subgerente Administrativo (folios 27 y 29 ibídem). 3°) El 22 de junio de 1990, presentó renuncia en los siguientes términos: “Por medio de la presente me permito presentar renuncia a mi cargo de Jefe de la División de Relaciones Industriales a partir de la fecha. Quiero por su intermedio expresar mis sentimientos de gratitud a todos los funcionarios que de una u otra manera colaboraron en la gestión que me fue encomendada.” (folio 37 ibídem). 4°) Mediante Resolución No. 1538 del 22 de junio de 1990, acusada en la presente contención, el Gerente General de la Empresa de energía de Bogotá, aceptó la renuncia presentada por el demandante. 5°) Siete (7) dias más tarde, esto es, el 29 de junio de 1990, el mismo Gerente General de la entidad demandada, por medio de la Resolución No. 1598, asimismo atacada en este proceso, nombra al demandante en el cargo de Profesional Especializado, en la Unidad de Expansión y Desarrollo de la Dirección de Planeación, de inferior jerarquía al que antes venía desempeñando (folio 3 del cuaderno principal). 6°) Al poco tiempo, el 25 de julio de 1990, por virtud de la Resolución No. 1821, se declara insubsistente su nombramiento en el último cargo señalado. 7°) En declaración rendida en primera instancia, Ana Milena

Corredor Carvajal, quien estuvo encargada de la Subgerencia Administrativa, expuso lo siguiente: “PREGUNTA NO. 3: En la demanda se afirma que en Junio de 1990 Ud. en su calidad de Subgerente Administrativa encargada, le solicitó renuncia del cargo al Actor de este proceso con la promesa por parte de la Empresa de su vinculación posterior en un cargo de inferior jerarquía y menor remuneración. Sírvase manifestar que le consta sobre el particular. CONTESTO: Eso es cierto, como le dije estaba de Subgerente Administrativa encargada cuando el señor Gerente Dr. Lázaro Mejía, me llmó (sic) al Despacho de él como era propio de mi cargo el manejo del área administrativa y laboral de la Empresa en ese momento, me llmó (sic) a su Despacho en donde me manifestó que tenía la hoja de vida del Dr. Luis Angel Peñuela y que quería conocer si él tenía alguna recomendación política por cuanto en la hoja de vida no constaba nada sobre el particular, y que le precisara como había entrado el Dr. Peñuela a la Empresa de Energía ya que yo llevaba un tiempo en esa área y podía tener alguna idea de los antecedentes del Dr. Peñuela. Le manifesté que no tenía ninguna recomendación política y que el Dr. Peñuela había sido seleccionado para el cargo de Director de Relaciones Industriales teniendo en cuenta la experiencia que se podía deducir de su hoja de vida, las cuales en ese momento eran importantes para la Empresa de Energía Eléctrica por cuanto conocía el manejo de negociación de convenciones colectivas, situación que estaba próxima a presntarse (sic) en el año de 1990 en esa Entidad. Acto

seguido me determinó que necesitaba el cargo y que necesitaba que el Dr. Peñuela renunciara o que de lo contrario lo declaraba insubsistente, y me dió la instrucción que le solicitara la renuncia. Ante esta situación le dije que porque no lo trasladaba a otro cargo por cuanto era un profesional idóneo y que tenía expereinecia (sic) en el manejo de Relaciones Colectivas que podía ser de utilidad para la Empresa de Energía. Entonces me dijo que lo podía trasladar a otro cargo que no fuera de Diercción (sic) y manejo, sino en otra área de la Empresa y así decidió el de Profesional Especializado en la Oficina de Planeación. En consecuencia procedí a expresarle la voluntad del Gerente Dr. Lázaro Mejía al Dr. Peñuela, solicitándole la renuncia por instrucción del Gerente al Dr. Peñuela…yo permanecí poco tiempo porque yo había renunciado con antelación, estaba solamente entregando el cargo. Mi renuncia obedeció a que tenía otra oferta, a mi no me pidieron la renuncia… Ese dia que yo hablé con él se puso muy angustiado y se puso a llorar y me dijo que para el era terrible la situación pues le faltaba un tiempo, poco, para pensionarse y además necesitaba su trabajo, por sus hijos… PREGUNTA No. 7…sírrvase decir si la renuncia irrevocable que debía presentar el Actor era condición necesaria para que lo nombrara de Profesional de la Oficina de Planeación? CONTESTO: Si, si era condición necesaria.” (folios 81 a 83 del cuaderno principal). Pues bien, si bien es cierto del texto contentivo de la

abdicación no se infiere ninguna presión ajena a la voluntad del dimitente, ni se insinúa constreñimiento o intimación alguna por parte del nominador de ese entonces, no es menos cierto que esa situación se explica por las circunstancias específicas que acompañaron la determinación del demandante, que lo coaccionaron hasta tal punto de presentar su renuncia, aparentemente en forma clara, expresa, consentida y voluntaria, condición requerida para que lo nombraran en un cargo de inferior jerarquía, al cual efectivamente accedió más adelante, pero en el cual permaneció por muy corto tiempo, según lo manifiesta la deponente atrás señalada, quien tuvo un conocimiento directo de los hechos materia de esta controversia, en razón de la posición que ocupaba y se corrobora con las demás pruebas que obran dentro del informativo. Como de manera acertada lo señala la Procuradora Judicial ante el Tribunal se observa de la referida secuencia del acontecer administrativo que se obtuvo del actor una renuncia coaccionada con la amenaza de remoción del servicio, además aderezada con manipulaciones consistentes en ofrecer un cargo de inferior categoría, para en menos de treinta dias declararlo insubsistente del mismo, antecedentes que analizados objetivamente permiten concluir que el nominador estuvo inspirado en móviles ajenos al buen servicio al desvincular al demandante de la entidad. En efecto, no se puede pasar desapercibida la afirmación imparcial que hace la atestiguante mencionada, en el sentido de que la circunstancia de que el actor no tuviera recomendación política influyó para que se le intimidara a presentar renuncia. Por manera que de conformidad con las pruebas que obran

dentro del proceso se puede establecer que la Resolución No. 1538 del 22 de junio de 1990, no se originó en la libre voluntad declarada del actor de desvincularse del cargo de Jefe de la División de Relaciones Industriales y que las Resoluciones números 1598 y 1821 se expidieron con fines torcidos, ajenos al interés colectivo y a la buena marcha de la administración. No se requiere, entonces, abundar en razonamientos adicionales, para llegar a establecer que la presunción de legalidad que cobijaba a los actos impugnados logró ser desvirtuada, debiéndose, por tanto, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase el numeral 2° de la sentencia proferida el día 10 de febrero de 1995 por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por Luis Angel Peñuela Arias contra la Empresa de Energía de Bogotá, mediante el cual se negaron las súplicas de la demanda y, en su lugar se dispone: 1º Declárase la nulidad de la Resolución número 1538 del 22 de junio de 1990, emanada de la Gerente General de la Empresa de Energía de Bogotá, por medio de la cual se aceptó la renuncia presentada por Luis Angel Peñuela Arias del cargo de Jefe de la División de Relaciones Industriales,

dependiente de la Subgerencia Administrativa. 2° Declárase la nulidad de la Resolución número 1598 del 29 de junio de 1990, proferida por el Gerente General de la Empresa de Energía de Bogotá, que nombró al actor en el cargo de Profesional Especializado, en la Unidad de Expansión y Desarrollo, de la Dirección de Planeación. 3° Declárase la nulidad de la Resolución No. 1821 del 5 de julio de 1990, expedida por el Gerente General de la Empresa de Energía de Bogotá, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Luis Angel Peñuela Arias en el cargo de Profesional Especializado, en la Unidad de Expansión y Desarrollo de la Dirección de Planeación. 4º Como consecuencia de lo anterior la entidad demandada deberá: a) Reintegrar al actor al cargo de Jefe de la División de Relaciones Industriales o a otro de igual o superior jerarquía. b) Reconocer y pagar al demandante todos los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado del referido cargo hasta aquélla en que se haga efectivo su reintegro. Declárase que, para todos los efectos legales y prestacionales a que haya lugar, no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicios por el lapso señalado, advirtiendo que no hay lugar a descontar de lo adeudado los valores que pudiera haber percibido de alguna entidad oficial durante el tiempo de su desvinculación. c) Las condenas económicas serán ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., hasta la fecha de ejecutoria de la presente

providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

INDICE FINAL

R= RH X------------------------- INDICE INICIAL En donde el valor presente ® se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante desde el 22 de junio de 1990, fecha en que fue desvinculado del servicio, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice final es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Se dará cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. CÓPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.- La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 30 de julio de 1998.

SILVIO ESCUDERO CASTRO CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Eneida Wadnipar Ramos Secretaria.-