CE-SEC2-EXP1998-N12177

PERSONAL DOCENTE - Incompatibilidades / DOCENTE DE TIEMPO COMPLETO - Prueba / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICOImprocedencia / INSUBSISTENCIA DE DOCENTE - Simultaneidad de Cargos de Tiempo Completo Consta en el plenario que el demandante, como se precisa en el escrito introductorio del proceso se desempeñaba como profesor de tiempo completo en la Normal Nacional de Varones de Medellín y de igual manera en el Liceo Concejo Municipal de Itagüi. La prohibición de desempeñar dos cargos públicos se encuentra consagrada actualmente en el art. 128 de la Constitución Política de 1991, que fue objeto de desarrollo, entre otras normas, en el art. 19 de la ley 4a. de 1992. De tal forma no se han vulnerado las normas constitucionales y legales invocadas en la demanda "porque es claro que un profesor nombrado de tiempo completo en plantel educativo de la Nación, del Departamento o del Municipio, no puede devengar simultáneamente otro u otros sueldos como educador de tiempo completo en otras instituciones educativas oficiales" DOCENTE DE TIEMPO COMPLETO - Concepto Profesor de tiempo completo es el que labora durante toda la jornada que los planteles educativos de enseñanza media establecen con el fin de cumplir con el pénsum indicado a este nivel de educación, independientemente de su intensidad horaria.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial de la sentencia de 17 de febrero de 1993, Magistrada Ponente Dra. CLARA FORERO DE CASTRO, Actor:

Ramón Antonio Zapata.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA - SUB - SECCION “A”

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Santa Fe de Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 12177

Actor: JESUS ERNESTO MARIN GIL Demandado: MUNICIPIO DE ITAGUI Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de mayo 11 de 1995, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia. ANTECEDENTES JESUS ERNESTO MARIN GIL, mediante apoderado, solicitó ante el Tribunal la declaratoria de nulidad del artículo cuarto del decreto 029 del 21 de enero de 1991, del Alcalde Municipal de Itaguí (Antioquia), mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento como profesor del LICEO CONCEJO MUNICIPAL (fl.19). Solicitó asimismo el correspondiente restablecimiento del derecho (fls. 2 y 3) Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, expresa que ingresó al servicio de la Nación (Ministerio de Educación Nacional) el 16 de octubre de 1975, en calidad de profesor de tiempo completo en el área de idiomas de la Normal Nacional de Varones de la ciudad de Medellín. Dice que en el año de 1976, conocedor el Municipio de Itaguí (Antioquia) de su calidad de profesor de idiomas por su trayectoria en la Normal Nacional de Varones de Medellín, le nombró como educador oficial a cargo del Municipio el 11 de febrero de 1976, mediante decreto 016. Sus actividades

docentes las desarrolla en jornada y horarios diferentes; que desde su inicio fue de público conocimiento su doble vinculación y ambas las desarrollaba en jornada diferente y con óptima eficiencia certificada. · Anota que su actividad docente con el Municipio de Itaguí la cumplió hasta el 21 de enero de 1991, fecha en la cual se le declaró insubsistente su nombramiento mediante el decreto acusado, emitido por el Alcalde Municipal de Itaguí, el cual se fundamenta en el decreto ley 1333 de 1986, que lo faculta para separar libremente a sus agentes, olvidando las limitaciones establecidas por el decreto extraordinario 2277 de 1979 y la ley 29 de 1989. · · La preparación académica del actor es la de Licenciado en Educación; Español e Inglés, título universitario otorgado por la Universidad Pontificia Bolivariana en 1974 y se encuentra en el grado doce (12) de Escalafón Nacional Docente, grado que obtiene por ascensos mediante resolución 5404 del 22 de julio de 1988. En consecuencia, es un educador oficial con título profesional , nombrado para un cargo docente, que tomó posesión del mismo e inscrito en dicho escalafón (fl. 4). · · Manifiesta que en octubre de 1990, transcurrido un lapso prudencial desde su nombramiento y de actuar conforme a derecho, y de buena fe, por parte del demandante, el señor Alcalde Municipal de Itaguí (Antioquia) solicita en forma escrita la renuncia al cargo docente a varios educadores del Liceo Concejo Municipal, olvidándose la entrega de tal

comunicación al actor, alegando una doble vinculación, con el municipio y con otra entidad oficial, desconociendo con esto la excepción especial que existe para los educadores oficiales con título profesional. En el fondo se pretendía una renuncia provocada, inicialmente, la cual carece de toda validez jurídica a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Por el hecho de no acceder a esta renuncia provocada, se declara la insubsistencia de varios educadores y entre ellas al actor , la cual se convierte en una destitución realizada a espaldas de todo procedimiento legal. La administración no tuvo en cuenta la calidad de educador oficial, el amparo de una carrera docente y sobre todo que no estaba dentro de los llamados “actos pedentia”, sino de los “facta preterita” que se refieren a situaciones definidas, consolidadas e inmodificables. · · Destaca que la insubsistencia de un educador oficial sólo es posible si no tiene escalafón o si está contemplado en el caso del artículo 7° del decreto 2277 de 1.979, situación que no se presenta con el actor. Si es necesario para entrar a desempeñar funciones docentes, salvo excepciones dada en la ley, estar escalafonado, para ser removido es indispensable que previamente se le excluya del escalafonamiento con el cumplimiento de las rituaciones procesales correspondientes (fl. 9). · · En el caso sub - judice no es posible presumir que la causa del retiro sea la jubilación del actor, vale decir, porque se le desincorpora ante el cumplimiento de los requisitos legales para el goce de la pensión. Además, como bien lo afirma el Consejo de Estado con base en el Estatuto Docente “no

será incompatible con el ejercicio de la pensión de jubilación, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir 65 años de edad”. · · Expone que otra posible causa podría ser la doble vinculación del demandante, pues laboraba en jornadas diferentes, horarios diferentes y con óptima eficiencia certificada en dos establecimientos educativos oficiales. Su dedicación era de tiempo completo en cada entidad, pero no de dedicación exclusiva. · · El artículo 64 de la Carta consagra la posibilidad de excepciones legales y el mismo legislador, como reiteradamente lo afirma el Consejo de Estado, ha establecido excepciones especiales para los educadores oficiales dada la índole de su trabajo y teniendo en cuenta la importancia de la función docente. Una de tales excepciones está dada en la autorización para que los educadores perciban más de una asignación que provenga del Tesoro Público, ya sea dentro de la compatibilidad entre pensión y sueldo y la compatibilidad entre sueldos (fl. 10). · · Reitera que la prohibición de recibir simultáneamente varias asignaciones del Tesoro Público tiene excepciones expresamente autorizadas en el mencionado artículo 64 de la Carta y concretadas en disposiciones legales referidas al caso sub examine, como son las leyes 12 de 1886, 89 de 1892, 100 de 1892, 4ª de 1913, decreto extraordinario 1713 de 1960 y resolución 2096 de 1960 de la Contraloría General de la República, entre otras. · · Se puede concluir que el actor se ajusta a los requerimientos

legales para el ejercicio de dos cargos docentes de tiempo completo, que fue nombrado en forma legal, que su ejercicio es en horarios diferentes, que no fue excluido del escalafón docente, que su desempeño fue eficiente y, a pesar de todo ello, se declara insubsistente su nombramiento, violando abiertamente la ley y un derecho adquirido con justo título (fl. 14). · · · LA SENTENCIA APELADA · · El Tribunal declaró no probada la excepción propuesta, se inhibió para decidir de fondo con respecto al Municipio de Itaguí y denegó las pretensiones respecto de los demás demandados (fl. 111 cdno. Papal.), apoyándose en lo decidido en asunto similar en sentencia del 20 de agosto de 1.993, por ser aplicables al caso sub judice los planteamientos expuestos en la citada providencia, según la cual el desempeño del profesorado de “tiempo completo”, en un establecimiento de educación no es compatible con el ejercicio de las mismas funciones también de “tiempo completo” en otra universidad, colegio o escuela. · · · FUNDAMENTO DEL RECURSO · · En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 113 y 114), el apoderado del actor afirma que el demandante graduado en idiomas por la Pontificia Universidad Bolivariana de la ciudad de Medellín, fue admitido en el Escalafón Nacional como profesor de tiempo completo vinculándose al servicio de la docencia a partir del 16 de octubre de 1975 en el área de idiomas en la Normal Nacional de la ciudad de Medellín. · · Por su idoneidad docente en el área, el Municipio de Itagüí,

Secretaría de Educación y Cultura, por decreto 016 de febrero de 1976, lo nombró como profesor de idiomas de tiempo completo en el Concejo Municipal de Itagüí, tiempo que es compatible por cuanto la prestación del servicio no se confunde con la destinada a la Normal de Varones, lo que indica que lo hacía en tiempo libre en jornadas diferentes. · · Por otra parte, se debe tener en cuenta la ley 91 de 1989 que autoriza a los servidores del Estado y especialmente a los docentes, para recibir del Tesoro Público la dualidad en el salario y a ello alude también la ley 4ª de 1992 en su artículo 2° literal a) al referirse a los derechos adquiridos, y el artículo 19 hace una excepción en el literal d. · · De conformidad con lo establecido en la ley 60 de 1993, artículo 6°, en lo que se relaciona con la reglamentación personal docente, al señalar los criterios, el régimen legal y las reglas de organización, mantuvo el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados incorporados a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones de acuerdo con la ley 91 de 1989, en le sentido de que las prestaciones reconocidas con anterioridad serán computables con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. De allí que en la ley 60 de 1993, se mantienen los derechos adquiridos de los educadores y se les respeta el régimen prestacional; por ende, estarán regidos por los presupuestos del decreto ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen, en armonía con la ley 4ª de 1992.

· · El actor es un educador escalafonado como docente, la función que venía cumpliendo es docente y mantiene esa condición; como educador tenía su derecho de laborar en jornadas contrarias sin causar ningún perjuicio a la Institución y devengar su doble asignación con base en la excepción que desde la Constitución de 1886 en el artículo 64 nuestro legislador dejó consagrada para los casos especiales establecidos en la leyes. · · Teniendo en cuenta lo previsto en la actual Constitución en el artículo 128, se observa que se respetó los derechos adquiridos por los diferentes regímenes y en el texto expresamente se dijo que: “Salvo los casos expresamente determinados por la ley”. Vale decir, la misma Constitución Política le da la posibilidad al legislador para que reglamente los eventos en que es admisible esa doble función y asignación. · · Tal como puede verse, se trata de un acto privativo del Congreso de la República que es el único que puede establecer los requisitos excepcionales para que una personal reciba dos salarios del erario público, como en caso de los educadores y de los Magistrados. De aquí que el Congreso de la República al dictar la ley 91 de 1989, está consagrando las condiciones para que los asalariados del Estado puedan recibir dos asignaciones y ejecutar dos trabajos al mismo tiempo. · · Por ende, los argumentos anteriores le dan derecho pleno al actor para gozar de la “percepción de la doble asignación del Estado como docente dos instituciones educativas diferentes y en jornadas distintas”, por lo que se debe revocar el fallo recurrido y acceder a las súplicas de la demanda.

· · Admitido el recurso de apelación (fl. 119 ibídem), agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no observándose causal de nulidad que incida en lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes · · · · CONSIDERACIONES: · · Consta en el plenario que el demandante, como se precisa en el escrito introductorio del proceso se desempeñaba como profesor de tiempo completo en la Normal Nacional de Varones de Medellín y de igual manera en el Liceo Concejo Municipal de Itagüí (fls. 26, 27, 28, 29 y 80); asimismo, que se encontraba inscrito en la carrera docente (fls. 31 a 35). · · Mediante el acto administrativo acusado, artículo 4º del decreto No. 029 del 21 de enero de 1.991 (fl. 19), el Alcalde Municipal de Itagüí, en ejercicio de las facultades conferidas por el decreto ley 1333 de 1.986, declaró insubsistente el nombramiento del demandante como profesor del Liceo Concejo Municipal (fl. 19). · · Ahora bien, según reiterado criterio jurisprudencial de la Sala , expuesto en distintas providencias, entre otras, en la sentencia del 17 de febrero de 1.993, actor: Ramón Antonio Zapata M., Magistrada Ponente: doctora Clara Forero de Castro, ha sostenido la Corporación que resulta incompatible que una misma persona ocupe en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo. · · En efecto, de acuerdo con el artículo 64 de la Carta de 1.886,

vigente para cuando se profirió el acto impugnado, se prohibía por regla general “recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por Tesoro Público el de la Nación, los Departamentos y los Municipios”. · · Como es de conocimiento, en desarrollo del citado precepto constitucional, se dictó el decreto 1713 de 1.960 que en su artículo 1º consagró varias excepciones a la regla establecida en dicho precepto, entre ellas, la que permite recibir a) las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre y cuando no de trate de profesorado de tiempo completo y b) las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre y cuando que el horario normal permita el ejercicio regular de tales empleos. El parágrafo del artículo 1º de la mencionada norma determina que se entiende por horario normal de trabajo, la jornada de ocho horas. · · Si bien en el aludido parágrafo se da una definición de horario normal de trabajo, al cual en ningún momento hace referencia el literal a) del decreto 1713 de 1.990, esa circunstancia no implica que la expresión “profesorado de tiempo completo” obtenga un significado distinto del que el ordenamiento jurídico le ha señalado. · · Como lo sostuvo la Sala en la citada sentencia del 17 de febrero de 1.993, profesor de tiempo completo es el que labora durante toda la jornada que los planteles educativos de enseñanza media establecen con el fin

de cumplir con el pénsum indicado a este nivel de educación, independientemente de su intensidad horaria. · · En la aludida providencia se dijo: · · “El literal a) del artículo 1º del decreto mencionado al consagrar una excepción a la prohibición constitucional aludida, hace referencia expresa al profesorado de tiempo completo para sustraerlo de dicha excepción. Dada la diafanidad de los términos en él empleados, la precisión del concepto y el carácter restrictivo que el ordenamiento jurídico ha previsto para los regímenes de excepciones, la Sala estima que no es del caso recurrir al análisis interpretativo del parágrafo de la norma citada, para saber si el actor era en ambos establecimientos educativos, profesor de tiempo completo, pues no hay duda alguna acerca de esa condición. · · El horario normal de trabajo de ocho horas, tiene que ver con otro literal, el b), y teniendo los docentes regulación expresa debe aplicárseles esta, no la que se refiere a profesionales con título universitario. · · Es incuestionable que a la luz del decreto 1713 de 1.960 está vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo, …” · · Reitera la Corporación que tampoco se infringen las disposiciones sobre estabilidad relativa sobre los docentes escalafonados contenidos en el decreto 2277 de 1.979, ya que tales preceptos se refieren a los educadores escalafonados que por la legalidad de su vínculo laboral con el sector oficial, se encuentran rodeados de las garantías de estabilidad relativa

que en ellas se señalan, situación que no se presenta en el sub lite respecto de su vinculación sin fundamento jurídico con el Liceo Concejo Municipal de Itagüí, institución en la cual se declaró insubsistente su nombramiento por el decreto enjuiciado No. 029. · · Finalmente, en cuanto al fondo del asunto, se destaca que la prohibición de desempeñar dos cargos públicos se encuentra consagrada actualmente en el artículo 128 de la Constitución Política de 1.991, que fue objeto de desarrollo, entre otras normas, en el artículo 19 de la ley 4ª de 1.992, que determina: · “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuase las siguientes asignaciones: · · ……………………………… · · Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”. · · De tal forma, no se han vulnerado las normas constitucionales y legales invocadas en la demanda (fl. 14), “porque es claro que un profesor nombrado de tiempo completo en plantel educativo de la Nación, del Departamento o del Municipio, no puede devengar simultáneamente otro u otros sueldos como educador de tiempo completo en otras instituciones educativas oficiales.” · · De otro lado, anota la Corporación que la Nación (Ministerio de Educación), propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda (fl. 47), por indebida determinación de la parte demandada, por lo cual

considera que se omitió uno de los requisitos establecidos en el artículo 137 del C.C.A. Se demandan dos entes completamente diferentes y se debe indicar con claridad la parte demandada, “pues no es jurídicamente posible entregar al juez la facultad de escoger el sujeto pasivo.” · · Al respecto la Sala tuvo la ocasión de pronunciarse en asunto similar en sentencia del 4 de agosto de 1.994, expediente No. 7763, actor: Ruperto Salazar Gallo, Magistrada Ponente: Doctora Clara Forero de Castro, en lo siguientes términos. · · “No es de recibo para la Sala este planteamiento, dado que no se presenta falta de designación del demandado; por el contrario la demanda señala expresamente dos demandados. · · Debe entonces establecerse quién o quiénes están llamados a responder por las pretensiones del libelo. · · No se tiene certeza en este caso de si el Liceo Concejo Municipal es establecimiento docente Municipal o Nacionalizado. · · Sin embargo se observa que el Alcalde de Itagüí al expedir el acto acusado obró en su condición de tal, invocando las facultades que le confiere el Código de Régimen Municipal. · · Como no actuó a nombre de la Nación en su calidad de miembro del Fondo Educativo Regional, esa decisión no puede comprometer a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, y por tanto la Sala encuentra razonable que el Tribunal al anular el acto acusado hubiera condenado al Municipio de Itagüí”. · · Consecuentemente con lo expuesto, deberá modificarse en lo

pertinente la parte resolutiva de la sentencia apelada del 11 de mayo de 1.995. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub - Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: REVOCASE la sentencia objeto del recurso de apelación, y en su lugar se dispone: 1º - DENIEGANSE las súplicas de la demanda formuladas contra la Nación por carencia de legitimación pasiva. 2º - DENIEGANSE las súplicas de la demanda formuladas contra el Municipio de Itagüí y el señor LUIS FERNANDO MUÑOZ CORREA, quien como Alcalde de la citada entidad territorial expidió el acto administrativo acusado dentro del presente proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

CLARA FORERO DE CASTRO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Myriam Viracachá S. Secretaria Ad - hoc