CE-SEC2-EXP1998-N12228

PRIMA DE ANTIGUEDAD - Improcedencia / SOLUCION DE CONTINUIDADExistencia En primer lugar el actor, antes de su retiro por invalidez temporal no devengaba ninguna prima de antigüedad; en segundo lugar porque no se retiró para vincularse laboralmente a ninguna entidad, y en tercer lugar porque su nueva vinculación al DAS efectuada el 2 de diciembre de 1977, cuando todavía no se había expedido el decreto 1042 de 1978, si ocurrió cuando se había producido solución de continuidad en el servicio, pues en el lapso durante el cual se le pagó pensión de invalidez no tuvo vinculación de tipo laboral como ya se dijo anteriormente, la Caja Nacional de Previsión no era su empleadora sino que le pagaba una pensión, incompatible precisamente con el servicio activo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “A”

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de Mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998). - Radicación número: 12228

Actor: MODESTO BUSTOS OSORIO Demandado: DAS Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor MODESTO BUSTOS OSORIO contra la sentencia de 17 de febrero de 1995 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “A”. ANTECEDENTES Solicita de esta jurisdicción el señor Bustos Osorio en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. la nulidad de la “respuesta No.588 de 2 de

mayo de 1986 y el auto No.3266 de 1986”, expedidos por el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - , mediante los cuales se le negó la solicitud de prima de antigüedad y el pago de los salarios por el período comprendido entre junio y diciembre de 1977. Como consecuencia pide el restablecimiento de su derecho. Alega fundamentalmente que la entidad demandada al negarle su solicitud de prima de antigüedad desconoció lo preceptuado en los artículos 1 y 49 del Decreto 1042 de 1978; normas que según él le permitían acceder a esta prestación por no existir solución de continuidad en su labor como detective del D.A.S., por el tiempo que permaneció incapacitado (más de 180 días) y porque nuevamente fue incorporado a ese Departamento Administrativo. Cita otras disposiciones de orden constitucional y legal pero sin conceptuar acerca de su violación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró probada la excepción de caducidad de la acción respecto del oficio 3266 de 1986 y negó las demás súplicas de la demanda. Después de un extenso análisis de la situación fáctica dedujo que el Oficio 588 de mayo 2 de 1986 tiene el carácter de acto administrativo definitivo y no es factible hablar de silencio administrativo cuando en realidad la administración resolvió la petición; que por tanto ese debió ser el acto demandado y no el auto 3266 mediante el cual se rechazaron los recursos interpuestos; que el actor trajo al proceso el mencionado oficio 588 de mayo 2 de 1986 sin discutir la fecha y en consecuencia debe considerarse como la de su conocimiento y, que entre ésta y

la de presentación de la demanda transcurrieron más de los cuatro meses que dispone el artículo 136 del C.C.A. LA APELACION En síntesis el recurrente argumenta que por encima del derecho procesalcaducidad - está el derecho sustancial - prescripción - , siendo de 3 años el término para la presentación de la demanda; que por lo tanto ésta se presentó en tiempo; que para el cómputo de términos debe tomarse como punto de partida la del auto 3266; y que recurrió los dos actos demandados el 23 de julio de 1986 fecha que también podría ser considerada para los mismos efectos. ALEGATOS Corrido el traslado solo presentó alegatos la entidad demandada. Dijo, que se identifica con lo decidido por el Tribunal y que el señor Bustos Osorio fue retirado definitivamente de la Institución luego de la incapacidad que duró más de 180 días, pero que al cesar ésta fue nuevamente nombrado más no reintegrado. Solicita la confirmación de la sentencia. Se decide, previas las siguientes CONSIDERACIONES: El asunto se contrae a dilucidar la legalidad del Oficio 588 de mayo 2 de 1986 y la del auto 3266 de 1986, expedidos por el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - , mediante los cuales se le negó una reclamación laboral al actor. Advierte la Sala que el Tribunal cometió una equivocación al declarar la caducidad de la acción respecto del auto 3266 de 1986, pues todo su análisis apuntaba a la extemporaneidad de la acción contra el oficio 588 de 2 de mayo de 1986, ya que consideró intrascendente el mencionado auto.

El Tribunal se declaró inhibido para fallar al considerar que la acción se encontraba caducada. Por su parte el recurrente afirma que el derecho solo prescribe 3 años después de que se hace exigible y, en consecuencia, ello debe primar sobre el derecho procesal. En primer lugar dirá la Sala que los fenómenos de caducidad y prescripción enunciados por el recurrente en su escrito de apelación son diferentes, el primero está relacionado con la oportunidad de ocurrir ante la jurisdicción contenciosa a controvertir una decisión administrativa, dentro del término de cuatro (4) meses tratándose de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., como en este caso; el segundo, está relacionado con el tiempo que tiene el administrado para reclamar ante la administración un derecho de orden laboral que cree conculcado. A partir de la expedición del C.C.A. adoptado por el Decreto 01 de 1984, en cuyo artículo 136 se señala el término de caducidad de las acciones, no hay duda alguna sobre esta materia y los 4 meses indicados para iniciar la acción de restablecimiento del derecho, cobijan también las acciones de carácter laboral. Así las cosas, se examinará la situación fáctica para establecer si en verdad la acción está caducada. En este caso la petición se radicó el 23 de abril de 1986 (fl.8) y el D.A.S. mediante Oficio 588 de mayo 2 de 1986 negó la solicitud del señor Bustos Osorio (fl.5), por lo tanto no se configuró el silencio administrativo. Ciertamente la decisión contenida en dicho oficio es un verdadero acto administrativo, que puso fin a la actuación, en el se expresan los motivos y

razones - fundamentos legales - , por los cuales no se accedió a lo solicitado y por lo tanto es un acto enjuiciable por la jurisdicción contencioso administrativa, que ha debido notificarse en legal forma, para que el interesado pudiera controvertirlo por vía gubernativa. A pesar de haberlo solicitado a la administración, no se pudo establecer cuál fue la fecha de notificación de esa decisión y no aparece tampoco demostrado que se hubieran indicado los recursos procedentes. Por esa razón el señor Bustos Osorio estaba en posibilidad de recurrirla cuando lo hizo, dándose por notificado. La respuesta que se le dio, por demás bastante confusa e inexplicable, tampoco aparece notificada y carece de fecha cierta. Solo se puede leer al final de la página (fls. 41 a 46) lo siguiente: “recibí julio 28 de 1986”. Si se toma este dato como de notificación del auto 3266 es necesario concluir que la demanda presentada el 2 de octubre de 1986, lo fue oportunamente. En consecuencia, es posible entrar al fondo del asunto. Las peticiones del actor están encaminadas a lograr el pago de los salarios dejados de devengar desde cuando la Caja Nacional de Previsión le suspendió el pago de la pensión de invalidez temporal que le venía reconociendo, hasta cuando fue nombrado nuevamente en el DAS el 2 de diciembre de 1977 y también el reconocimiento de prima de navidad y de servicios, vacaciones y prima de antigüedad. Lo primero que observa la Sala es que el actor esperó casi diez años para solicitar este reconocimiento a la administración pues fue nombrado nuevamente el 2 de diciembre de 1977 y solo lo pidió el 23 de abril de 1986; por esa razón lo

relacionado con salarios de ese período, prima de navidad, de servicios y vacaciones debe considerarse como prescrito. En cuanto a la prima de antigüedad el actor no demostró que hubiera percibido esa prestación durante su vinculación; al contrario, la entidad demandada según certificación obrante a folio 72 da cuenta de que el señor Bustos Osorio para la fecha de retiro por incapacidad - 21 de noviembre de 1976 - , no devengaba prima de antigüedad, El Decreto 1042 de 1978 en su artículo 49 invocado en la demanda prescribe que las personas que a la fecha de su expedición estén recibiendo asignaciones correspondientes a la tercera o cuarta columna salarial del Decreto 540 de 1977, por razón de los incrementos de antigüedad establecidos en disposiciones legales superiores, continuarán recibiendo, hasta la fecha en la cual se produzca su retiro del respectivo organismo, la diferencia entre el sueldo básico fijado para su empleo en la segunda columna de dicho decreto y el de la tercera o cuarta según el caso. Además prevé que no se perderá el derecho cuando el funcionario cambie de empleo dentro del mismo organismo o en otro siempre que no haya solución de continuidad, es decir cuando no transcurran más de quince días entre el retiro y la nueva posesión. Claramente se observa que esta norma no sirve de soporte al derecho reclamado por el actor. En primer lugar porque antes de su retiro por invalidez temporal no devengaba ninguna prima de antigüedad; en segundo lugar porque no se retiró para vincularse laboralmente a ninguna entidad, y en tercer lugar porque su nueva vinculación al DAS efectuada el 2 de diciembre de 1977, cuando todavía no se

había expedido el Decreto 1042 de 1978, si ocurrió cuando se había producido solución de continuidad en el servicio pues en el lapso durante el cual se le pagó pensión de invalidez no tuvo vinculación de tipo laboral como ya se dijo anteriormente; la Caja Nacional de Previsión no era su empleadora sino que le pagaba una pensión, incompatible precisamente con el servicio activo. Lo anterior es suficiente para concluir que no le asiste razón al demandante en sus pretensiones y en consecuencia, la decisión del Tribunal deberá revocarse para en su lugar denegar todas las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C” del 17 de febrero de 1995, dentro del proceso iniciado por el señor Modesto Bustos Osorio.

En su lugar se dispone: Niéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Publíquese. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Myriam C. Viracachá Sandoval Secretaria Ad - hoc.