CE-SEC2-EXP1998-N12455

CALIFICACION DE SERVICIOS - Naturaleza del Acto / ACTO DE INSUBSISTENCIA - Control jurisdiccional En cuanto a la calificación de servicios debe advertir la Sala que no es acto administrativo demandable; en efecto : como se ha dicho de manera reiterada las calificaciones que se hacen a empleados de carrera son actos de trámite en cuanto no deciden una situación administrativa ni ponen término a una actuación de idéntica naturaleza. Cosa distinta es que cuando - como en el caso aquí debatido - las calificaciones de servicios hayan sido el fundamento básico para expedir un acto administrativo demandable, como es justamente una declaratoria de insubsistencia, resulte procedente revisar tales calificaciones dado que, en ese evento, dieron lugar al acto definitivo cuya legalidad se juzga. Así las cosas , si bien la calificación demandada en esta oportunidad será examinada en cuanto resulte útil para dilucidar la controversia, el fallo que se emita recaerá únicamente sobre las resoluciones declarativas de la insubsistencia en examen. CALIFICACION DE SERVICIOS - Funcionario competente La exigencia legal de que la calificación sea impuesta por el superior inmediato resulta apenas lógica puesto que es él quien tiene un conocimiento más directo no solo de las funciones que debe cumplir el calificado sino también de sus condiciones, aptitudes, conocimientos y preparación personal para desempeñarlas. Una calificación objetiva, equilibrada, justa y ponderada solo puede ser impuesta por quien - como el Jefe inmediato - conoce de primera mano el rendimiento o no, por el contrario, la ineficiencia del personal a su cargo. Por lo demás, es claro, que si la calificación pudiera imponerla persona distinta del

superior inmediato, es decir, si el hecho de que no la imponga el jefe inmediato del calificado careciera de consecuencias, la ley no habría establecido que sea precisamente ese superior inmediato el obligado a calificar. CALIFICACION DE SERVICIOS - Irregularidades En el caso Sub - Judice, el hecho de que el actor no hubiera sido calificado por el funcionario competente puede explicar a la Sala la sustancial diferencia de puntaje existente entre la calificación impuesta al demandante en el ICCE el 10 de mayo de 1989 - 433 puntos - y la que se revisa - 271 puntos - el 24 de mayo de 1990, así como las inmediatamente anteriores a éstas, en las cuales se advierte notable desmejora. Así las cosas, la calificación del 24 de mayo de 1990 no se ajusto a la legalidad y, en consecuencia, no podía servir de fundamento para expedir un acto administrativo conforme a derecho. De otra parte, para la Sala carece de toda validez la calificación fechada a mano el 04 de septiembre antepuesta el 26 de septiembre también escrito a mano y en la cual aparentemente si se tramitaron los recursos de reposición, decidido el 3 de octubre de 1990, y el de apelación. En el medio de las dos caras de la plana principal también aparece un sello que dice "Hoja de Vida", que no figura en el original. Tratándose, como se trata, de la misma calificación y con idéntico puntaje - 182 - no encuentra la - Sala ninguna explicación para que se haya hecho aparecer como impuesta el 4 de septiembre una calificación que según el documento original solo se impuso el 25 de septiembre. Lo anterior, a juicio de la

Sala es, plenamente demostrativo de que esta calificación tampoco se impuso con arreglo a la normatividad legal sobre la materia.

ACTO DE INSUBSISTENCIA - Falsa motivación / INSUBSISTENCIA DE

EMPLEADO DE CARRERA - Improcedencia / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Indexación de la condena El acto de insubsistencia demandado adolece de falsa motivación puesto que las calificaciones de servicios que le sirvieron de soporte no se impusieron en el marco de la legalidad establecida. Siendo ello así, es decir, siendo evidente que se ha desvirtuado por este aspecto de las calificaciones la presunción de legalidad de los actos acusados, es imperativo para la Sala anularlos. El restablecimiento debe ser completo para que resulte justo y equitativo incluso en casos como éste en que la condena se referirá al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir como consecuencia de la desvinculación ilegal del empleado pues también tales factores son afectados por la devaluación, aun cuando ellos se reajusten periódicamente. Para ello deberá utilizarse la fórmula adoptada atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (Vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998). - Radicación número: 12455

Actor: LUIS FERNANDO ESTRADA TAVERA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE ENERGIA ELECTRICA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 1994 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Fernando Estrada Tavera pidió al Tribunal: a) declarar configurado el silencio administrativo negativo frente a los recursos interpuestos contra la calificación de servicios a él efectuada el 25 de septiembre de 1990 reproducida en formulario fechado el día 26 siguiente, en el cual se agregó la fecha 04 de septiembre de 1990 y supuestamente “notificado por testigos”; b) anular la resolución 02842 del 30 de octubre de 1990, expedida por el Director General del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Profesional Universitario 3020 - 06 de la División de Territorios Nacionales, así como la resolución 03255 (diciembre 11 de 1990), que confirmó la anterior, y, d) restablecerlo en su derecho en la forma expresada a folios 91 y 92 del cuaderno principal. Alegó, fundamentalmente: que las autoridades del ICEL no ejercieron los poderes

públicos en la forma determinada en la Constitución Política; que hubo desviación de poder; que la calificación no se ciñó a las normas legales que la regulan y que se explicitan en la demanda (fls. 97 y ss. cd. ppl.). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las peticiones impetradas. Para fundamentar su decisión hizo primero una síntesis de la actuación surtida para la calificación de servicios del demandante. Luego analizó los hechos del libelo frente al artículo 3º. de la ley 61 de 1987 y por último, citando una providencia de esta Sala sobre la legalidad de los actos administrativos que no hayan sido notificados en debida forma, dijo: “Por último es de expresarse que sobre las demás causales de anulación de los actos administrativos, como son la desviación de poder alegada y la no correspondencia de las calificaciones y evaluaciones realizadas al demandante a la realidad, por no ceñirse a los conceptos de trabajo, desempeño del actor y demás calidades expuestas por el libelista, resalta la Sala que al expediente no se allegó prueba alguna que permita tener por ciertos los hechos y afirmaciones del actor en su libelo demandatorio”. (fl.323 cd. ppal.).

LA APELACION Dice el apelante: que la calificación efectuada el 24 de mayo de 1990 fue deficientemente analizada por el Tribunal y que por ello se llegó a una conclusión errónea. Que nada se dice (en la sentencia) sobre la incompetencia del calificador y que no es cierto que no se hayan interpuesto recursos contra la calificación insatisfactoria. Que el a - quo se equivocó al establecer que la calificación era la

anual cuando en realidad allí no se dijo el período que comprendía, ni el motivo. Que la calificación no podía ser discrecional sino reglada. Que lo dicho en cuanto a las calificaciones efectuadas por el Jefe de la División de Territorios Nacionales el 25 y 26 de septiembre de 1990 se relaciona con la calificación, no con los recursos, por lo cual debió declararse probado el silencio administrativo negativo. Que el sentenciador hace un análisis errado sobre la eficacia de la calificación. Que sin reunir los requisitos de motivo y período a calificar la evaluación es totalmente ineficaz. Que la orden del Director del ICEL para calificar nuevamente al funcionario retirado del servicio se le dio al Subdirector Operativo, que no era el jefe inmediato del calificado. Que aun prescindiendo de las irregularidades cometidas en la notificación de los actos demandados hay causales suficientes para la declaratoria de nulidad impetrada. Que el recurso de reposición contra la resolución de insubsistencia no fue extemporáneo como lo dice la resolución

3255. Que “Tampoco el sentenciador se detuvo a examinar los numerosos documentos que demuestran que el empleado siguió laborando hasta que conoció la respuesta y que incluso se dieron órdenes expresas para impedirle la entrada a la Entidad. Todo esto, demuestra en forma irrefutable que el Tribunal erró al denegar las súplicas de la demanda pues al tener un poco más de disposición a administrar justicia hubiese llegado a una conclusión diferente, es decir, hubiese ordenado el reintegro del demandante, accediendo a las pretensiones de la demanda” (fl.331 cd. ppal.).

ALEGATO

La parte demandante alegó de conclusión exponiendo, en lo fundamental, los mismos argumentos de la apelación conforme puede verse a folios 358 y ss. del cuaderno principal. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. Se decide previas estas CONSIDERACIONES Para dilucidar la controversia con mayor claridad la Sala hará el análisis en varios acápites por separado, así: ACTOS DEMANDADOS Y ACTOS DEMANDABLES. - Según se desprende del libelo y del escrito de corrección, los actos cuya nulidad se pide son tres, a saber: la calificación de servicios fechada el 25 de septiembre de 1990, visible a folio 2 y 2 vuelto del cuaderno principal, y las resoluciones 02842 (octubre 30) y 03255 (diciembre 11), ambas de 1990, por medio de las cuales el Director General del instituto Colombiano de Energía Eléctrica - ICEL - declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo que desempeñaba en esa entidad, negó el recurso de reposición interpuesto contra esa medida y confirmó la decisión (fls. 5 a 7 ib). En cuanto a la calificación de servicios debe advertir la Sala que no es acto administrativo demandable; en efecto: como se ha dicho de manera reiterada las calificaciones que se hacen a empleados de carrera son actos de trámite en cuanto no deciden una situación administrativa ni ponen término a una actuación de idéntica naturaleza. Cosa distinta es que cuando - como en el caso aquí debatido - las calificaciones de servicios hayan sido el fundamento básico para expedir un acto administrativo demandable, como es justamente una declaratoria de insubsistencia, resulte

procedente revisar tales calificaciones dado que, en ese evento, dieron lugar al acto definitivo cuya legalidad se juzga. Así las cosas, si bien la calificación demandada en esta oportunidad será examinada en cuanto resulte útil para dilucidar la controversia, el fallo que se emita recaerá únicamente sobre las resoluciones declarativas de la insubsistencia en examen. SITUACION DEL DEMANDANTE DENTRO DE LA CARRERA. - Es incuestionable que cuando se produjo el acto de insubsistencia del nombramiento del señor Estrada Tavera éste se encontraba inscrito y debidamente escalafonado en la carrera administrativa. Conforme obra en autos (fl. 35 cd. ppal), el Departamento Administrativo del Servicio Civil, por medio de la resolución 3082 del 8 de junio de 1990, actualizó la inscripción en el escalafón de la carrera del demandante, empleado del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica - ICEL - en el cargo de Profesional Universitario, Código 3020 Grado 06. Puesto que había trabajado al servicio del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares - ICCE - y dado su escalafón en carrera, el demandante fue vinculado en la calidad ya dicha al ICEL Subdirección Operativa - División de Territorios Nacionales bajo la jefatura inmediata del respectivo Jefe de División, para la época de los hechos el señor Eugenio Peña Barrera.

DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL NOMBRAMIENTO DE UN

EMPLEADO DE CARRERA. - Cuando se produjo el acto de insubsistencia demandado - es decir, el 30 de octubre de 1990 - regía la ley 61 de 1987, a

tenor de cuyo artículo 3; “El nombramiento del funcionario escalafonado en carrera deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora cuando dentro del mismo año calendario haya obtenido dos (2) calificaciones no satisfactorias de servicios. Cuando se trate de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario escalafonado deberá oírse previamente el concepto de la respectiva Comisión de Personal. La declaración de insubsistencia que con fundamento en ella se decretó deberá ser adoptada mediante providencia motivada. Contra esta providencia procede el recurso de reposición en el efecto suspensivo, con el cual se entiende agotada la vía gubernativa”. Como se observa, las dos calificaciones insatisfactorias impuestas a un empleado de carrera dentro del mismo año calendario constituyen la causa fundamental, la razón determinante para declarar la insubsistencia de su nombramiento. Según se lee en el acto principalmente acusado - resolución 2842 de 1990 - y conforme se alega en la demanda, las calificaciones insatisfactorias fueron, en el caso debatido, la explicación única de la insubsistencia; debe entonces la Sala analizarlas. LAS CALIFICACIONES EN EL CASO CONCRETO. Antes de referirse a cada una de las calificaciones que sirvieron de fundamento a la insubsistencia debe la Sala advertir que el estudio se hará sobre estos supuestos: a) El señor Luis Fernando Estrada Tavera fue incorporado a la planta de personal del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica - ICEL - el 12 de julio de 1989; b) Para entonces no estaba en período de prueba dentro de la carrera sino en propiedad, debidamente inscrito y escalafonado en el cargo de Profesional

Universitario 3020 - 06 de la División de Territorios Nacionales, Subdirección Operativa del mencionado Instituto. c) Las calificaciones tenían que ser referidas a su desempeño en ese cargo y no en otro; elaboradas dentro de los lapsos de tiempo que la ley ordena (D.R. 770 de 1988, art. 7º.) y por el superior inmediato (Ib. art. 3º.) Por último, el concepto de la Comisión de Personal, previo e indispensable para declarar la insubsistencia, debió referirse “...al cumplimiento de los procedimientos y normas que regulan la calificación de servicios” (Ib. art. 13). Ahora bien. En el numeral 2) de la resolución de insubsistencia se menciona una calificación inferior a 300 puntos; pero no se tendrá en cuenta puesto que no se precisa la fecha en que se produjo y además se dice que se impuso en ejercicio de un empleo que no le correspondía, dado que el señor Estrada Tavera había sido incorporado a la División de Territorios Nacionales, no a la de Generación y Transmisión. El examen se reduce, pues, a las dos últimas calificaciones citadas en el acto de insubsistencia no solo porque están precisadas en cuento a la fecha sino porque la ley, como ya se vio, impone la insubsistencia del empleado de carrera que obtenga dos (2) calificaciones insatisfactorias. Así, se tiene lo siguiente: a) La calificación del 24 de mayo de 1990. - Obrante a folio 18 del cuaderno de antecedentes administrativos, se observa en este documento que no se indica el período a calificar y que el calificador fue el señor Luis Espinosa Baquero, no el superior inmediato del demandante, es decir, según lo afirma el acto acusado en

su consideración 3), el ingeniero Eugenio Peña, Jefe de la División de Territorios Nacionales. La exigencia legal de que la calificación sea impuesta por el superior inmediato resulta apenas lógica puesto que es él quien tiene un conocimiento más directo no solo de las funciones que debe cumplir el calificado sino también de sus condiciones, aptitudes, conocimientos y preparación personal para desempeñarlas. Una calificación objetiva, equilibrada, justa y ponderada solo puede ser impuesta por quien - como el Jefe inmediato - conoce de primera mano el rendimiento o, por el contrario, la ineficiencia del personal a su cargo. Por lo demás, es claro que si la calificación pudiera imponerla persona distinta del superior inmediato, es decir, si el hecho de que no la imponga el jefe inmediato del calificado careciera de consecuencias, la ley no habría establecido que sea precisamente ese superior inmediato el obligado a calificar. En este caso, el hecho de que el actor no hubiera sido calificado por el funcionario competente puede explicar a la Sala la sustancial diferencia de puntaje existente entre la calificación impuesta al demandante en el ICCE el 10 de mayo de 1989433 puntos - (fl. 89 cd. ppal) y la que se revisa - 271 puntos - el 24 de mayo de 1990, así como las inmediatamente anteriores a ésta (fls. 19 a 21 antcs. admtvs.), en las cuales se advierte notable desmejora. Así las cosas, la calificación del 24 de mayo de 1990 no se ajustó a la legalidad y, en consecuencia, no podía servir de fundamento para expedir un acto

administrativo conforme a derecho. b) La calificación del 04 de septiembre de 1990. - Lo mismo puede afirmarse de esta calificación, invocada como fundamento de la insubsistencia demandada. En efecto, se observa que si bien aparece como calificador (fl. 2 cd. ppal) el jefe inmediato del calificado, es decir el señor Eugenio Peña Barrera, no se indicó el período a calificar. Conforme se ve en la cara de folio 2, original de la calificación, ésta se impuso, según el fechador manual, el 25 de septiembre de 1990. No figura constancia alguna de haber tramitado los recursos de reposición ni de apelación. Así las cosas, para la Sala carece de toda validez la calificación fechada a mano el 04 de septiembre antepuesta al 26 de septiembre también escrito a mano y en la cual aparentemente sí se tramitaron los recursos de reposición, decidido el 3 de octubre de 1990, y el de apelación. En el medio de las dos caras de la plana principal también aparece un sello que dice “Hoja de Vida”, que no figura en el original. Tratándose, como se trata, de la misma calificación y con idéntico puntaje - 182no encuentra la Sala ninguna explicación para que se haya hecho aparecer como impuesta el 4 de septiembre una calificación que según el documento original solo se impuso el 25 de septiembre. Lo anterior, a juicio de la Sala es, plenamente demostrativo de que esta calificación tampoco se impuso con arreglo a la normatividad legal sobre la materia. CONCLUSION. - El análisis precedente demuestra sin dubitación ninguna que el acto de insubsistencia demandado adolece de falsa motivación puesto que las

calificaciones de servicios que le sirvieron de soporte no se impusieron en el marco de la legalidad establecida. Siendo ello así, es decir, siendo evidente que se ha desvirtuado por este aspecto de las calificaciones la presunción de legalidad de los actos acusados, es imperativo para la Sala anularlos y disponer en consecuencia, sin que se considere del caso dilucidar los otros cargos endilgados en la demanda. Por último, en cuanto a la condena que habrá de hacerse en esta sentencia, la Sala encuentra - como lo ha dicho en otras ocasiones - que, como se pide en la demanda, el restablecimiento debe ser completo para que resulte justo y equitativo incluso en casos como éste en que la condena se referirá al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir como consecuencia de la desvinculación ilegal del empleado pues también tales factores son afectados por la devaluación, aun cuando ellos se reajusten periódicamente por mandato legal. Para ello deberá utilizarse la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., es decir, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará

separadamente, mes por mes para cada mesada salarial, comenzando por la que devengaba el actor al momento del retiro y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: REVOCASE la sentencia apelada, proferida el 6 de octubre de 1994 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “B”.

En su lugar se dispone:

1. SON NULAS las resoluciones 02842 (30 de octubre) y 03255 (diciembre 11), ambas de 1990, expedidas por el Director General del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica - ICEL - , por medio de las cuales se declaró insubsistente el nombramiento hecho al señor LUIS FERNANDO ESTRADA TAVERA en el cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 06 de la División de Territorios Nacionales de esa entidad.

2. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordena:

3. El Instituto Colombiano de Energía Eléctrica - ICEL - reintegrará al señor ESTRADA TAVERA al mismo cargo del cual fue desvinculado o a otro

equivalente dentro de la carrera administrativa.

4. El Instituto Colombiano de Energía Eléctrica - ICEL - reconocerá y pagará al señor ESTRADA TAVERA las sumas que haya dejado de percibir por todo concepto salarial y prestacional durante el tiempo que ha permanecido retirado del servicio.

5. Las sumas que se paguen al señor LUIS FERNANDO ESTRADA TAVERA se actualizarán en la forma indicada en la parte considerativa de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: Rh (Indice Final) R= - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Indice Inicial Se dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A. y observando lo dispuesto en el artículo 177 ibidem.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de Origen. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CLARA FORERO DE CASTRO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL Secretaria A - doc