CE-SEC2-EXP1998-N1247-98

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DE LA RAMA Y MINISTERIO PUBLICO - Factores de liquidación / PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADO DE LA RAMA Y DEL MINISTERIO PUBLICO - Base de liquidación Por mandato expreso de la ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75o / o del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y / o en el Ministerio Público, pues teniendo estos un régimen especial continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75o / o de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios. El artículo 12 del decreto 717 de 1978 establece que además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. La asignación mensual más elevada para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá D.C., noviembre cinco (5) de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 4545(1247-98)

Actor: LEONEL BARRERA SALAZAR Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de 1 de abril de 1998, a través de la cual el Tribunal Administrativo del Quindío accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por LEONEL BARRERA SALAZAR contra las Resoluciones números 36465 de 10 de septiembre de 1993, 009674 de 5 de septiembre de 1995, 000561 de 30 de enero de 1996 y 002948 de 25 de noviembre de 1996, expedidas en su orden por la Subdirección de Prestaciones Económicas y la Dirección General de la Caja

Nacional de Previsión Social. LA DEMANDA Estuvo enderezada a obtener la nulidad de la Resoluciones Nos. 036465 de 10 de septiembre de 1993 y 009674 de 5 de septiembre de 1995, por las cuales la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, no tuvo en cuenta al momento de liquidar la pensión mensual vitalicia de jubilación, lo que el actor devengó por concepto de primas de vacaciones, servicios y navidad. La nulidad de las Resoluciones Nos. 000561 de 30 de enero de 1996 y 002948 de

25 de noviembre del mismo año, por las cuales la Subdirección de Prestaciones Económicas y la Dirección General de la Caja Nacional de Previsión Social, resuelven en su orden los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la resolución 9674 de 5 de septiembre de 1995, confirmándola en todas sus partes. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reconocer en favor del actor, el derecho a disfrutar de una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $980.582.98, a partir del día 1 de marzo de 1994, fecha en la cual se produjo su retiro del servicio oficial. Que se condene a la entidad demandada a ajustar el valor de las sumas que por concepto de pensión de jubilación se le adeudan al actor, a partir del 1 de marzo de 1994 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, de acuerdo con el índice de precios al consumidor, teniendo en cuenta la certificación que al respecto expida el DANE, ajuste que se hará mes a mes por tratarse de pagos de tracto sucesivo. Que se condene a la entidad demandada a reconocer en favor del actor intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia y moratorios después de dicho término, conforme lo previene el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos que sustentan las anteriores pretensiones se narran los siguientes: “1°. - La Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal - , mediante resolución número 036165 de 10 de septiembre de 1993, le reconoció al doctor Leonel Barrera Salazar su pensión mensual

vitalicia de jubilación por valor de $ 713.700.oo y dijo que “… El peticionario debe demostrar retiro definitivo del servicio en los términos previstos por la Ley, para el disfrute de esta pensión …”. “2°. - Como el Dr. Barrera Salazar se retirara del servicio a partir del 1 de marzo de 1994 y en esa fecha ya se conocía, en definitiva, la base salarial para la reliquidación de esta prestación, le formuló a la Caja Nacional de Previsión Social la respectiva petición y este Organismo mediante resolución número 009674 de 5 de septiembre de 1995, le asignó por el mencionado concepto la suma de $ 850.781.54 teniendo apenas como factores de salario la cantidad correspondiente al 75% de $ 1.134.375.38, valor del sueldo devengado. En esta liquidación La Caja no incluyó otros factores de salario tales como las primas de vacaciones, servicios y navidad. “3°. - Ante la circunstancia anterior, el doctor Barrera Salazar, interpuso los recursos de reposición y apelación contra la resolución número 009674 de 5 de septiembre de 1995 y los cuales fueron resueltos adversamente por este Organismo Prestacional mediante las resoluciones números 000561 de 30 de enero de 1996 y 002948 de 25 de noviembre de 1996, agotándose de esta manera la denominada vía gubernativa. “4°. - En atención a que la última resolución fue notificada al Dr. Leonel Barrera Salazar el 12 de diciembre de 1996, la presente demanda se encuentra dentro del término de los cuatro (4) meses

señalados por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.” NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 6 del Decreto Ley 546 de 1971, y 12 del Decreto 717 de 1978. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Quindío accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (folios 139 - 150). Consideró al respecto: Se declara la inhibición para conocer de la Resolución No. 036465 del 10 de septiembre de 1993, debido a que no fue agotada la vía gubernativa. El actor adquirió el derecho a percibir pensión mensual vitalicia de jubilación con base en el decreto 546 de 1971 - estatuto especial para los servidores de la rama jurisdiccional y el ministerio público - ; se trataba por lo tanto de empleado oficial que por mandato legal estaba llamado a disfrutar del régimen especial de pensiones. Asiste toda la razón al demandante, quien al cumplir con las exigencias del citado decreto, se hizo acreedor al derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios, en actividad que se prolongó por más de diez años, aspecto bien definido por la ley 33 de 1985, aplicable a todo empleado oficial para la determinación de la base de la liquidación de la pensión de régimen ordinario, pero no de régimen especial. La entidad demandada en el presente asunto transgredió el artículo 6 del decreto ley 546 de 1971 y el artículo 12 del decreto 717 de 1978, al negarle el derecho

que tenía el actor a que se le reajustara la pensión de jubilación que le había sido reconocida y luego reliquidada; reajuste que debió contener, además, las sumas devengadas, consistentes en las primas de navidad, servicios y vacaciones. De acuerdo con el petitum demandatorio se decreta la nulidad parcial del acto de reliquidación de pensión - 009674 del 5 de septiembre de 1995 - y la nulidad total de las resoluciones Nos. 000561 del 30 de enero de 1996 y 002948 del 25 de noviembre del mismo año, provenientes de la Caja Nacional de Previsión Social, en cuanto se erró en la liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho el actor al no haberse tenido en cuenta las referidas primas y en cuanto se negó la reliquidación respectiva con la inclusión de dichos factores. Se ordena a la entidad demandada realizar una nueva liquidación incluyendo como factor salarial y en forma proporcional las primas de servicios, vacaciones y navidad, devengadas en el último año de servicios, con derecho a descontar las sumas que como aportes correspondan a las mismas. Respecto de la resolución No. 009674 se declara la nulidad parcial, pues contiene el reconocimiento mismo de la pensión mensual vitalicia de jubilación realizado por la entidad demandada, que deberá además, reajustar dicho valor de conformidad con lo previsto en la ley 4 de 1976, el artículo 1 del decreto reglamentario 732 de 1976, el artículo 14 de la ley 100 de 1993 y el artículo 41 del decreto 692 de 1994, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y

teniendo en cuenta la certificación expedida al respecto por el DANE. Igualmente, en relación con las sumas reconocidas y reajustadas en favor del actor, se ordena el reconocimiento de intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia y moratorios después de dicho término. EL RECURSO Por intermedio de apoderada la entidad demandada interpuso el recurso de apelación (folios 152 - 153). Manifestó al respecto: Al dictar el acto administrativo la entidad demandada hizo la liquidación de la pensión teniendo en cuenta el 75% de la asignación mensual más elevada que devengó el actor en el último año de servicios, pero observó los factores señalados en las leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto en el certificado de sueldos y factores no encontró otro factor salarial de percepción periódica adicionable al último sueldo devengado. En ningún momento se violó el decreto 546 de 1971, artículo 6, ya que las pruebas obrantes al expediente muestran claramente que la actuación se ajustó en todo a las previsiones de esta norma, pues la liquidación se efectuó sobre la asignación básica mayor acreditada y demás factores afectos a ella. El decreto 546 de 1971 expresa la forma como debe hacerse la liquidación, pero omite los factores salariales a tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión, vacío que debe acoger lo preceptuado en las leyes 33 y 62 de 1985. Los decretos 717 de 1978, y 911 del mismo año, no hacen mención de las primas de navidad y vacaciones, pues el Consejo de Estado en su jurisprudencia por

extensión los incorporó como tales. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 7 del decreto 546 de 1.971 la pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del poder público, a menos que hubieren prestado sus servicios por lo menos 10 años a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades. El artículo 6 del decreto en mención, preceptúa: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Esta norma constituye un régimen especial.” A su vez, el artículo 1º de la ley 33 de 1.985 señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Esta norma modificó el artículo 27 del decreto 3135 de 1.968 que disponía que la pensión sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Para el efecto señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes y señaló en el artículo 3º: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: Asignación básica Gastos de representación Prima técnica Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jormada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la ley 62 del mismo año, con lo cual quedó derogado el artículo 45 del decreto 1045 de 1.978, en cuanto a factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Empero, la ley 33 de 1.985 dispuso que esta era una regla general que no se

aplicaría a los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Así las cosas, por mandato expreso de la ley 33 de 1.985, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y / o en el Ministerio Público, pues teniendo estos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios. El artículo 12 del decreto 717 de 1.978 establece que además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios . En este orden de ideas, la asignación mensual más elevada para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. En estas condiciones el demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión

de jubilación incluyendo las primas de servicios, vacacional y de navidad que son factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 12 del decreto ley 717 de 1.978, modificado por el artículo 4 del decreto 911 del mismo año. Por las anteriores consideraciones la sentencia apelada merece ser confirmada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A Confírmase la sentencia apelada, de primero (1º) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1.998), proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por

LEONEL BARRERA SALAZAR.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 5 de noviembre de 1.998.

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria