CE-SEC2-EXP1998-N12480

EMPLEADO PUBLICO DE LA CONTRALORIA - Permanencia en el empleo hasta cumplimiento del tiempo de Pensión / TITULO UNIVERSITARIOInexistencia Solamente es procedente dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 109 de la ley 106 de 1993, cuando se trate de empleados que venían desempeñando cargos con anterioridad al 31 de marzo de 1975, siempre que hubieran sido incorporados a la planta de personal de la entidad, en aquellos empleos para cuyo desempeño se exigía el título profesional o de técnico, sin el lleno de estos requisitos. La Sala encuentra que la situación del demandante no encaja dentro de los presupuestos previstos en el artículo 109 de la ley 106 de 1993, cuyo cumplimiento garantiza la permanencia de los servidores de la Contraloría hasta cuando completen la edad para acceder a la pensión de jubilación, por cuanto para ocupar el cargo de Auditor Regional que desempeñaba cuando se produjo su desvinculación, no se requería en el momento en que fue nombrado en él poseer título universitario, sino únicamente haber terminado estudios universitarios que es algo muy diferente. Conforme con lo anterior y teniendo en cuenta que la situación del demandante en lo que hace a requisitos exigidos para el desempeño del empleo del que fue retirado, es exactamente igual a la que se presentaba respecto del actor en el proceso que culminó con la sentencia antes transcrita, -acceso a un empleo para cuyo ejercicio se exige terminación de estudios universitarios más no título universitario-, es forzoso para la Sala llegar a idéntica conclusión, esto es, que por no hallarse dentro de la situación señalada en el artículo 109 de la ley 106 de 1993, para tener derecho a

permanecer en el ejercicio de las funciones propias del empleo de Auditor Regional hasta cuando tuviera acceso a la pensión de jubilación, no es dable infirmar el acto enjuiciado, mediante el cual se le desvinculó de la Contraloría General de la República.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial de la sentencia del 2 de octubre de 1997, Exp. 14138, Ponente: Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS,

Actor: PABLO EMILIO RODRIGUEZ QUINTERO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 12480

Actor: FERNEY BETANCOURT LOPEZ Demandado: CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA En grado jurisdiccional de consulta ha llegado a esta Corporación la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 25 de agosto de 1995, mediante la cual se accedió a las súplicas del demandante.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Ferney Betancourt López solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la resolución número 04421 del 8 de julio de 1994 expedida por el Contralor General de la República, por la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Auditor Regional Nivel Ejecutivo Grado 5 de la Auditoría Regional ante la

Sexta Brigada del Ejército Nacional con sede en Ibagué (Tolima); y que como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordene su reintegro a ese empleo o a otro de igual o superior categoría, y se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle los sueldos y prestaciones sociales que dejó de percibir a consecuencia de su desvinculación del servicio, sin solución de continuidad. Impetra así mismo, que en el evento de que al momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, haya adquirido el derecho a la pensión de jubilación, se tome como salario base para la liquidación del monto de esta prestación, “el sueldo que corresponda a un cargo de la nueva estructura de la Contraloría General de la República, de similar o superior categoría a la del empleo de Auditor Regional grado 5, del cual fue desvinculado”….”sin perjuicio del pago de los sueldos y demás prestaciones causadas entre el momento del retiro y la fecha en que adquiera el derecho a la pensión de jubilación” (folio 22). Agrega que sobre las sumas que deba cancelarle la administración en virtud de las referidas condenas, debe reconocerse la indexación. Relata el demandante que ingresó al servicio de la Contraloría General de la República el 11 de septiembre de 1969, que ocupó varios cargos y observó buena conducta, desempeñándolos con un alto sentido de responsabilidad; que a la fecha de su retiro tenía el tiempo de servicio requerido23 años - y solo le faltaba completar la edad para acceder a la pensión de

jubilación; que el parágrafo del artículo 109 de la ley 106 de 1993, sobre “Organización y Funcionamiento de la Contraloría General de la República”, dispuso que los empleados al servicio de la entidad que venían desempeñando cargos con anterioridad al 1 de marzo de 1975 y se incorporaron a la planta de personal sin el lleno de los requisitos establecidos, en cargos para cuyo desempeño se exigía el título profesional o de técnico, continuarían ejerciendo las atribuciones a ellos asignadas en los cargos de la planta actual, por el período que les hacía falta para adquirir el derecho a la pensión de jubilación; que su situación encajaba dentro de los anteriores presupuestos, pues se había incorporado a la Contraloría en 1969 y venía desempeñando un cargo para el cual se requería título profesional, sin el lleno de este requisito y por tanto la administración estaba obligada a respetar su vinculación durante el tiempo que le hacía falta para gozar de su pensión de jubilación. LA SENTENCIA Precisa que a pesar de que el cargo de Auditor Regional, según voces del literal h) del artículo 7° del decreto 937 de 1976, era de libre nombramiento y remoción, no por ello, respecto del actor podía ejercerse tal facultad, por cuanto se encontraba amparado por la estabilidad relativa que el parágrafo del artículo 109 de la ley 106 de 1993 confería a los empleados de la Contraloría General de la República, que se hallaban en las condiciones en él establecidas, toda vez que su vinculación con esa entidad data de 1969 -antes del 31 de marzo de 1975y luego fue incorporado al cargo de Auditor Regional ante

diferentes instituciones, empleo para cuyo ejercicio se requería título profesional que él no ostentaba; por tanto, concluye, tenía derecho a permanecer en la Contraloría hasta cuando cumpliera la edad requerida para hacerse acreedor a la pensión de jubilación. No obstante lo anterior ordena reintegro al cargo sin ninguna limitación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, estima que el acto acusado es violatorio del ordenamiento jurídico y debe ser anulado, por cuanto habiendo sido suprimido el cargo ocupado por el actor, éste se convirtió en funcionario de hecho y por tanto no cabía la insubsistencia sino el retiro automático. Pero que no hay lugar al restablecimiento del derecho reclamado, pues la norma alegada por él no lo cobijaba. Llegado el momento de decidir, a ello se procede previas las siguientes CONSIDERACIONES La Sala en sentencia del 2 de octubre de 1997, recaída en el proceso número 14.138, actor: Pablo Emilio Rodríguez Quintero, Consejera ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas, precisó el alcance de las disposiciones de la ley 106 de 1993, y específicamente de la contenida en el parágrafo del artículo 109, en los siguientes términos: “La ley 106 de 1993, mediante la cual se organizó la Contraloría General de la República y se definieron su estructura y funciones, en el título V al regular el sistema de personal aplicable a sus servidores, contempla la clasificación de los empleos en los niveles directivo - asesor, ejecutivo, profesional, administrativo y operativo (art. 102),

la denominación y grado de los mismos (art. 105) y fija la planta de personal tanto de la Contraloría General de la Nación propiamente dicha, como de la Auditoría de la Contraloría General de la Nación (arts. 106 y 108). En el artículo 109 de dicha ley, en primer término se previó la continuidad temporal -un añode los servidores de esa entidad en el ejercicio de las funciones que venían desempeñando hasta cuando se implantaran las nuevas plantas de personal y se consagró la prolongación de la relación laboral de algunos de ellos, siempre que se dieran los requisitos en él establecidos. Este es el texto de ese artículo: “”De las atribuciones de los funcionarios de la planta de personal. Los funcionarios de la Contraloría General de la República, continuarán ejerciendo las atribuciones a ellos asignadas hasta por un período de un (1) año contado a partir de la vigencia de la presente ley; período en el cual se deberá implantar y desarrollar la planta de personal establecida en la presente ley. PARAGRAFO. Los empleados públicos al servicio de la Contraloría General de la República que venían desempeñando cargos con anterioridad al 31 de marzo de 1975 y se incorporaron a la planta de personal sin el lleno de los requisitos establecidos, en los cargos para los cuales se exigía como requisito el título profesional o de Técnico, para el desempeño de dichos cargos; continuarán ejerciendo las atribuciones a ellos asignadas en los cargos de la planta actual, por el período que les falte para adquirir el derecho a pensión de jubilación. Estos funcionarios no requieren presentar requisitos ni concurso para seguir

desempeñando sus funciones. El Contralor General de la República suprimirá los empleos o cargos que vayan quedando vacantes en virtud de lo anterior””. Igualmente en dicha ley se reguló lo concerniente al movimiento de personal con ocasión de la nueva planta (art. 110), precisándose en el artículo 111 que la supresión de un cargo como consecuencia de la reestructuración de la entidad, daba lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, y consagrando el derecho al pago de una bonificación para los empleados que ocuparan empleos de carrera administrativa sin estar escalafonados, a quienes se les suprimiera el cargo (art. 112). De conformidad con este ordenamiento jurídico, la adopción de las nuevas plantas de personal para la Contraloría General de la Nación y su Auditoría, implicó la supresión de aquellos cargos de las anteriores plantas de esas dependencias, que no figuran en las diseñadas en los artículos 106 y 107 de la ley 106 de 1993. Basta leer los artículos citados para percatarse de que en las nuevas plantas de personal no se previó la existencia de empleados de nivel técnico, lo cual guarda perfecta congruencia con el artículo 102, en donde se excluye ese nivel en la clasificación que allí se hace. No obstante lo anterior, en virtud de lo normado en el parágrafo del artículo 109 de la ley 106 de 1993, ha de admitirse que en la Contraloría General de la Nación después de la vigencia de dicha ley, subsistieron aquellos cargos para cuyo ejercicio se requería título profesional o de

técnico, que venían siendo ocupados por personas que habían accedido a ellos sin cumplir este requisito y que a la fecha de expedición de la ley no habían adquirido el derecho a la pensión de jubilación. Y tan cierto es esto, que en el último inciso del artículo 109 se estatuyó que dichos empleos serían suprimidos por el Contralor, luego de que quedaran vacantes, ésto es, una vez que sus titulares cumplieran el lapso que les facultaba para adquirir el derecho a pensión de jubilación”. De acuerdo con lo expuesto, procede establecer si conforme se alega en el libelo, respecto del demandante, al momento de su retiro -8 de julio de 1994 -, se presentaban los presupuestos fácticos señalados en el parágrafo del artículo 109 de la ley 106 de 1993 y por ello le asistía el derecho a permanecer en su empleo hasta cuando cumpliera los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Su hoja de vida (cdno. 2) demuestra, que el 11 de septiembre de 1969, ingresó a la Contraloría General de la República como Revisor de Documentos en la Auditoría Fiscal de los Seguros Sociales en Pereira (folio 7); que por resolución 4554 - 4 del mes de octubre de 1974 fue promovido al cargo de Auditor Fiscal IV, Auditoría Fiscal de Telecom en la misma ciudad (folios 5458); que por decreto del 9 de mayo de 1977, cuyo número no aparece legible en la copia de la respectiva acta de posesión, el actor fue incorporado como Revisor de Documentos V-17 (folio 87), y que mediante diferentes actos administrativos,

en distintas oportunidades fue encargado como Auditor Regional en las Auditorías ante varias de las entidades públicas de dicha ciudad (folios 106 y ss y 205), habiendo sido promovido al empleo de Auditor Regional, Nivel Administrativo, Grado 5 ante la Gerencia de Telecom en Pereira, por medio de la resolución 8533 del 20 de septiembre de 1980 (folios 111, 112 y 114), de donde fue trasladado, con el mismo cargo, a la Auditoría Regional ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la misma ciudad (folios 121 y 122); de aquí, por traslado, y con idéntico cargo, pasó a la Auditoría Regional ante la Administración de Impuestos Nacionales de esa localidad (folio 153), de donde retornó a la Oficina de Instrumentos Públicos (folio 158), para luego, mediante la resolución 3056 del 20 de abril de 1993 (folios 198 y 199), pasar con el mismo cargo de Auditor Regional Nivel Ejecutivo Grado 5, a la Auditoría Regional ante el Centro de Distribución del Idema en Honda. No aparece en su hoja de vida el acto administrativo por medio del cual, el actor pasó, con ese empleo, ante la Auditoría Regional ante la Sexta Brigada del Ejército Nacional con sede en Ibagué (Tolima), pero lo cierto es que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se produjo de este cargo. La Sala recalca que solamente es procedente dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 109 de la ley 106 de 1993, cuando se trate de empleados que venían desempeñando cargos con anterioridad al 31 de marzo de 1975, siempre que hubieran sido incorporados a la planta de personal de la

entidad, en aquellos empleos para cuyo desempeño se exigía el título profesional o de técnico, sin el lleno de estos requisitos. Pues bien, en el sub lite se probó que el señor Betancourt López para la fecha citada - 31 de marzo de 1975 - se encontraba vinculado a la entidad demandada; y que, como se dijo, ocupó el cargo de Auditor Regional en el mes de septiembre de 1980 (folio 77), aunque con anterioridad lo había hecho en calidad de encargado. Como lo asevera el libelista, para ocupar ese empleo, según voces del artículo 6° del decreto 927 de 1976, se requería demostrar la “Terminación de estudios universitarios o haber obtenido certificados de idoneidad en la Escuela de Capacitación de la Contraloría General de la República”. En el artículo 8° del mismo decreto se reguló lo concerniente a las equivalencias para efectos de la aplicación de los requisitos mínimos señalados en el artículo 6° de ese estatuto, de la siguiente manera: “Artículo 8º.- Para efectos de la aplicación de los requisitos mínimos señalados en el artículo 6° del presente Decreto, se podrá hacer la siguiente equivalencia entre estudios y experiencia: un año aprobado de estudios por doce meses de experiencia o viceversa, excepto en aquellos cargos cuya denominación corresponda a la de un título profesional o se exija requisito especial en la Ley 20 de 1975. Parágrafo .- En todos los casos las equivalencias solo podrán hacerse con los estudios y experiencia que excedan los requisitos exigidos teniendo en cuenta que ésta o aquéllos estén directamente relacionados con los diferentes

aspectos de las funciones del cargo”. La Sala encuentra que la situación del demandante no encaja dentro de los presupuestos previstos en el artículo 109 de la ley 106 de 1993, cuyo cumplimiento garantiza la permanencia de los servidores de la Contraloría hasta cuando completen la edad para acceder a la pensión de jubilación, por cuanto para ocupar el cargo de Auditor Regional que desempeñaba cuando se produjo su desvinculación, no se requería en el momento en que fue nombrado en él poseer título universitario, sino únicamente haber terminado estudios universitarios que es algo muy diferente. La Sala fijó su criterio en la sentencia a la cual se hizo referencia, y cuya parte pertinente sobre el tema, conviene transcribir también : “Mediante el decreto 184 de 1987 se establecieron los requisitos para desempeñar los empleos de la Contraloría General de la Nación, indicándose en el artículo 6° que para ocupar el de Revisor de Documentos 4, se requería “Terminación y aprobación de estudios superiores en carrera relacionada con el área de trabajo”. Consiguientemente, ha de concluírse que el señor Rodríguez Quintero, quien el 31 de marzo de 1975 ya prestaba sus servicios a la Contraloría General de la Nación, fue incorporado a la planta de personal en el cargo de Revisor de Documentos 4, sin el lleno de este requisito. No obstante lo anterior, no es dable admitir que en su caso se dieran los requisitos consagrados en el parágrafo del art. 109 de la ley 106 de 1993, para permanecer al servicio de la Contraloría hasta adquirir el derecho a la pensión de

jubilación, toda vez que si bien había sido incorporado a la planta de personal de esa entidad en el cargo mencionado sin cumplir el requisito de terminación y aprobación de estudios en carrera relacionada con el área de trabajo, no por ello puede afirmarse que tal incorporación se efectúo sin que hubiese cumplido el requisito del título profesional o de técnico, que es la condición establecida en la norma legal citada y transcrita en este proveído. Y esto, porque es obvio que las referidas exigencias, en orden a ocupar cargos en la administración pública no son iguales ni equiparables, pues una cosa es la culminación de estudios profesionales o de técnico, vale decir, haber aprobado las distintas asignaturas que obligatoriamente deben cursarse durante la carrera de que se trate, y otra muy diferente, es la obtención del título profesional, para lo cual, de conformidad con el régimen educativo nacional, por lo general, además de haber cursado a satisfacción tales disciplinas, se requiere el cumplimiento de requisitos adicionales, y sólo cuando el estudiante los supera puede obtener el respectivo título profesional. Así las cosas, y como quiera que según lo normado en el Decreto 184 de 1987 para desempeñarse como Revisor de Documentos 4 en la Contraloría General de la República no se requiere título profesional o de técnico, sino solamente haber culminado y aprobado estudios superiores en carrera relacionada con el trabajo, surge con nitidez que respecto del actor no se dieron los requisitos consagrados en el parágrafo del art. 109 de la ley 106 de 1993, para tener derecho a permanecer en el ejercicio de las funciones

propias de ese empleo por el período que le hacía falta para acceder a la pensión de jubilación”. Conforme con lo anterior y teniendo en cuenta que la situación del demandante en lo que hace a requisitos exigidos para el desempeño del empleo del que fue retirado, es exactamente igual a la que se presentaba respecto del actor en el proceso que culminó con la sentencia antes transcrita, - acceso a un empleo para cuyo ejercicio se exige terminación de estudios universitarios más no título universitario -, es forzoso para la Sala llegar a idéntica conclusión, ésto es, que por no hallarse dentro de la situación señalada en el artículo 109 de la ley 106 de 1993, para tener derecho a permanecer en el ejercicio de las funciones propias del empleo de Auditor Regional hasta cuando tuviera acceso a la pensión de jubilación, no es dable infirmar el acto enjuiciado, mediante el cual se le desvinculó de la Contraloría General de la República. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Revócase la sentencia proferida el 25 de agosto de 1995 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso promovido por FERNEY

BETANCOURT LOPEZ contra la NACION - CONTRALORIA GENERAL DE LA

REPUBLICA.

En su lugar, niéganse las súplicas de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL

CONSEJO DE ESTADO.

La presente providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM C. VIRACACHA

Secretaria Ad-hoc