CE-SEC2-EXP1998-N12511

CARRERA ADMINISTRATIVA GENERAL - Tránsito / CARRERA

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIAIngreso Automático / REGÍMEN GENERAL DE CARRERA ADMINISTRATIVAModificación / SUPRESION DE CARGOS DE EMPLEADOS DE CARRERARetiro del Servicio / DERECHO PREFERENCIAL - Desconocimiento /

POTESTAD REGLAMENTARIA - Extralimitación / EXCEPCION DE

INCONSTITUCIONALIDAD - Inaplicación de Norma Al regular el Decreto 1034 de 1991 el tránsito de la carrera administrativa general a la carrera administrativa especial de la Superintendencia, introdujo modificación a la regulación legal de la carrera administrativa general, contenida en el decreto 2400 de 1968, que en su artículo 48 estatuye que cuando por motivo de la reorganización de una dependencia, o por cualquiera otra causa, se supriman cargos de carrera desempeñados por empleados inscritos en el escalafón, éstos tendrán derecho preferencial a ser nombrados en puestos equivalentes de la nueva planta de personal, o en los existentes o que se creen. Esta modificación al régimen general de la carrera administrativa, en sentir de la sala era ajena a las atribuciones extraordinarias conferidas por el Congreso al Presidente de la República por medio del artículo 91 de la ley 45 de 1990. Basta leer el texto del artículo 91 para determinar que el legislador autorizó al ejecutivo para establecer en la Superintendencia Bancaria un sistema de carrera especial sin que en parte alguna del texto de autorizaciones se le haya habilitado para modificar o derogar disposiciones del régimen general. Y si bien es cierto que la supresión del empleo

implica el retiro del servicio, aún del empleado escalafonado, no podía el ejecutivo desconocer el derecho preferencial de los empleados que venían inscritos en el régimen general a ser nombrados en los empleos equivalentes de la nueva planta. Al hacerlo surge con evidencia que el ejecutivo se extralimitó en el ejercicio de las facultades que le fueron conferidas y por ello la sala accederá a inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el artículo 17 del decreto 1034 de 1991. SUPRESION DE EMPLEO - Improcedencia / INCORPORACION NUEVA PLANTA DE PERSONAL - Inexistencia / DERECHO PREFERENCIALDesconocimiento / REINTEGRO Al efectuar el análisis comparativo de la resolución 1332 del 27 de abril de 1991 con la relación de funcionarios de esa entidad escalafonados en carrera administrativa para el 1 de abril de 1991, y con la de las personas que para el 19 de abril de 1991 se hallaban en período de prueba en ese cargo, relaciones que fueron remitidas al proceso por la misma Superbancaria, se encuentra que sólo 56 de los 90 cargos de Profesional Universitario 3020-06 que figuran en la resolución 1332 de 1991, se proveyeron con personas que se encontraban inscritas en carrera administrativa en ese empleo y 23 con antiguos funcionarios que los desempeñan en período de prueba. Con el anterior proceder, la administración infringió la preceptiva del artículo 48 del Decreto 2400 de 1968, aplicable al sub lite. Se desconoció entonces el derecho del actor a ser incorporado en la planta de personal de la Superintendencia Bancaria,

conculcando de esa manera el derecho que le asistía por estar inscrito en carrera administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUB SECCION “A”

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., Marzo doce (12) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 12511

Actor: VICTOR MANUEL RESTREPO RODRIGUEZ Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de junio 23 de 1995.

ANTECEDENTES 1.- La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, demandó la nulidad del oficio No. 91023196-0 de abril 23 de 1991, expedido por el Jefe de la División de Recursos Humanos y de la Resolución No. 1332 de abril 23 de 1991 emanada del Superintendente Bancario, por la cual se incorporan unos funcionarios a la planta de personal de la Superintendencia Bancaria. 2.- Solicita el actor expresamente, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, que por existir incompatibilidad entre el artículo 17 del Decreto 1034 de 1991 y los artículos 5, 6, 7 y 62 de la anterior Constitución y 125 de la actual Carta Política, se apliquen dichos preceptos. Alega que el citado artículo 17 del Decreto 1034 de 1991 es inconstitucional por un

doble aspecto: porque desconoce los derechos de los funcionarios debidamente inscritos en la carrera administrativa, y porque las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República no lo autorizaron para establecer la pérdida de los derechos de carrera administrativa de los funcionarios que por supresión del cargo no fueron incorporados a la nueva planta de personal de la Superintendencia Bancaria. Manifiesta además que los actos acusados violan los artículos 46 y 48 del Decreto 2400 de 1968 y 244 del Decreto 1950 de 1973, normas éstas que regulan la manera de hacer efectivo el derecho constitucional a la estabilidad de que gozan los funcionarios inscritos en carrera administrativa. Alega que en la reestructuración de la planta de personal, no se le nombró en un cargo equivalente, vacante u ocupado por un empleo provisional, ni se le dio la oportunidad de ser nombrado en el primer empleo de carrera que se creara similar al suprimido, o en el que se produjera vacante definitiva. Considera que no sirve de fundamento a la decisión adoptada por la administración, lo preceptuado por el artículo 17 del Decreto 1034 de 1991, ya que dicha norma es abiertamente inconstitucional. 3.- La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Alega sobre la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el actor, que si bien los preceptos constitucionales invocados establecen un marco de acción dentro del cual se puede ejercer la facultad de nombrar y remover a los funcionarios públicos, no es menos cierto que dichas preceptivas también contemplan el retiro, sin hacer discriminación sobre la forma como éste debe

producirse. Manifiesta que ni el artículo 62 de la anterior Carta Política ni el 125 de la actual, le prohiben al Estado reformar sus instituciones, de manera que en un momento dado lo lleve a prescindir de algunos de sus colaboradores, como en el caso que se discute, en el que fue necesario disminuir cargos en el nivel profesional, aún los empleos desempeñados por funcionarios escalafonados; que por el contrario, la misma Constitución previó como facultad del Gobierno, la de suprimir cargos en la administración. Expresa además la entidad demandada que no puede el decreto 1034 de 1991 ser contrario al precepto del artículo 125 de la Carta Política, ya que dicha norma, precisamente, establece que el retiro de un empleado de carrera se da, entre otras causas, por las causales previstas en la ley. Dice además la demandada que las facultades pro tempore y precisas otorgadas al Gobierno fueron ejercidas en los precisos términos en que se confirieron; que una de ellas era la facultad para establecer un sistema especial de carrera administrativa, como en efecto se hizo en el Decreto 1034 de 1991. Expresa que el crear un nuevo régimen de carrera administrativa para la Superintendencia Bancaria, no significa la modificación del régimen general consagrado en el Decreto 2400 de 1968 y demás normas complementarias, pues este sigue rigiendo a los demás servidores del Estado que no estén cobijados por los regímenes especiales de carrera administrativa y se aplica a los funcionarios de la Superintendencia Bancaria en lo no regulado por el Decreto 1034 de 1991, siempre y cuando no contraríe dicho estatuto especial. Alega además que no se desconoció el derecho preferencial

de incorporación y estabilidad a los empleados de carrera, ya que la supresión de los empleos se cumplió con observancia de las disposiciones constitucionales y legales. Insiste en que se otorgaron facultades expresas al Gobierno para establecer un régimen de carrera administrativa especial, distinto al general, para un grupo de funcionarios del Estado. DEL FALLO RECURRIDO El a-quo declaró no probada la excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción” y negó las súplicas de la demanda. Manifestó el Tribunal que un régimen especial de carrera proferido al mismo nivel normativo del que se expide como régimen general de carrera sí puede sustituir a éste. Estimó que resulta imposible la existencia simultánea de dos regímenes de carrera administrativa, máximo si se tiene en cuenta que el Decreto 1034 de 1991 derogó las normas pertinentes del decreto 2400 de 1968; que la correlación entre el régimen general de carrera y los regímenes especiales igualmente relativos a la carrera administrativa, radica en el hecho de que siendo el primero de los nombrados el régimen general, es el apropiado para suplir los vacíos que se detecten en los regímenes especiales, como se colige del artículo 8º de la Ley 153 de 1887. Respecto del derecho preferencial dijo el a quo que los funcionarios de la entidad demandada pasaron de un sistema de carrera general a uno especial para todos los efectos; que por ello ante la supresión de cargos y la existencia de personas de igual derecho, el legislador incluyó la previsión del artículo 17 del citado Decreto 1034 de 1991, norma que recogió en su totalidad

los principios establecidos en la reglamentación vigente hasta la fecha de su entrada en vigor, por lo que mal puede afirmarse que al expedirse el nuevo régimen se obró por fuera de las facultades conferidas por el legislador, máxime cuando la administración no puede inventar trámites o procedimientos no previstos en la Ley. Agregó además el Tribunal que el citado Decreto 1034 de 1991 en el artículo 17 prevé la posibilidad de retirar del servicio a los funcionarios, aun cuando éstos se encuentren escalafonados en la carrera administrativa, por no incorporarlos a la nueva planta, lo cual se encuentra en consonancia con las normas de la Constitución Política, puesto que el retiro de los funcionarios de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y en la Ley, y la que se estudia en la litis es una de ellas. En cuanto al cargo de falsa motivación que sustenta el libelista en el hecho de que en la planta global de personal aparecen 93 cargos con la denominación de profesional universitario Código 3020 grado 06, lo que evidenció la no supresión del cargo que desempeñaba, dijo el a quo que si bien es cierto que en la nueva planta se conservó la denominación de profesional universitario, grado 06, el número de cargos que se conservó fue inferior a la planta anterior, lo que indica que se dio la reestructuración por supresión y que las pruebas que allegan los demandantes recaudadas en otros procesos en los cuales se demuestran que la mayoría de nombramientos en la nueva planta no

recayeron sobre personal escalafonado, no pueden ser tenidas en cuenta por hacer referencia a juicios diferentes de los que se estudia en este caso. SUSTENTACION DE LA APELACION Como motivos de inconformidad alega el recurrente que el Tribunal no se pronunció sobre el cargo de inconstitucionalidad que plantearon contra el artículo 17 del Decreto 1034 de 1991, censura que deja sin base legal la determinación de la Superintendencia Bancaria. Agrega además que no es cierto que la situación del demandante en el momento de retiro, se regía por el estatuto de carrera administrativa especial de la Superintendencia Bancaria, ya que si no ingresó a dicha carrera por no haber sido incorporado a la nueva planta de personal, mal podía aplicarse las normas de dicho estatuto. De otra parte, sostiene el recurrente que por la forma misma como se llevó a cabo tal supresión no puede saberse a quién correspondía cada uno de los cargos suprimidos. ALEGATOS DE LA ENTIDAD DEMANDADA EN ESTA INSTANCIA La entidad demandada insiste en los planteamientos formulados en la contestación de la demanda. Manifiesta que no es posible la coexistencia simultánea de dos regímenes de carrera; que mal puede decirse que hubo exceso del ejecutivo, puesto que la habilitación fue precisa para regular el sistema de carrera de los empleados de la Superintendencia Bancaria; que además no es posible exigir en las facultades que otorga el legislador al ejecutivo, un catálogo detallado de los medios para hacerla efectiva. Expresa además el ente demandado que no se puede alegar el derecho preferencial del actor para ser reincorporado a la nueva planta, si el

Decreto 1034 de 1991 no contempló tal previsión; que además la preceptiva del artículo 17 del citado decreto no es inconstitucional, ya que se refiere a un régimen especial de carrera, por lo que no puede prosperar la excepción de inconstitucionalidad. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES En primer lugar corresponde examinar a la Sala la excepción de inconstitucionalidad invocada por el demandante respecto del artículo 17 del Decreto 1034 de 1991 “por el cual se regula el régimen especial de carrera administrativa para los empleados de la Superintendencia Bancaria”, para lo cual es necesario hacer las siguientes precisiones: Por virtud del artículo 91 de la ley 45 de 1990 se revistió al Presidente de la República para que dentro de cuatro (4) meses contados a partir de la vigencia de dicha preceptiva, modificara la estructura y determinara las funciones de las dependencias internas de la Superintendencia Bancaria, para acomodarlas a las nuevas responsabilidades que le habían sido asignadas, pudiendo eliminar o fusionar dependencias, asignar, reasignar o suprimir funciones de las unidades internas y establecer un sistema especial de carrera administrativa. En ejercicio de estas facultades, el Presidente de la República, profirió el decreto 1034 de 1991, por el cual reguló el régimen especial de carrera administrativa para los empleados de dicha entidad, en cuyo artículo 17 del Capítulo II del Título III, “Disposiciones Transitorias” estatuyó: “De la cesación de las funciones y de la pérdida de los derechos

de carrera administrativa. Los funcionarios que por supresión del cargo no sean incorporados a la planta de personal de la Superintendencia Bancaria que se expida con posterioridad a la vigencia del presente decreto, cesarán en sus funciones y perderán los derechos de carrera administrativa”. Y en el artículo 18 se dijo: “De la inscripción automática a la carrera administrativa especial de la Superintendencia Bancaria. Los funcionarios de la Superintendencia Bancaria que actualmente se encuentren inscritos en el escalafón de carrera administrativa general y sean incorporados a la planta de personal que se expida con posterioridad a la vigencia del presente Decreto, quedarán automáticamente inscritos en la carrera administrativa especial de la Superintendencia Bancaria”. Al regular así el decreto el tránsito de la carrera administrativa general a la carrera especial de la Superintendencia, introdujo modificación a la regulación legal de la carrera administrativa general, contenida en el decreto 2400 de 1968, que en su artículo 48 estatuye que cuando por motivo de la reorganización de una dependencia, o por cualquiera otra causa, se supriman cargos de carrera desempeñados por empleados inscritos en el escalafón, éstos tendrán derecho preferencial a ser nombrados en puestos equivalentes de la nueva planta de personal, o en los existentes o que se creen. Esta modificación al régimen general de la carrera administrativa, en sentir de la Sala era ajena a las atribuciones extraordinarias conferidas por el Congreso al Presidente de la República por medio del artículo 91 de la ley 45 de 1990. En efecto, basta leer el texto del artículo 91 para determinar que el legislador autorizó al ejecutivo para establecer en la Superintendencia

Bancaria un sistema de carrera especial, sin que en parte alguna del texto de autorizaciones se le haya habilitado para modificar o derogar disposiciones del régimen general. Y si bien es cierto que la supresión del empleo implica el retiro del servicio, aún del empleado escalafonado, no podía el ejecutivo desconocer el derecho preferencial de los empleados que venían inscritos en el régimen general a ser nombrados en los empleos equivalentes de la nueva planta. Al hacerlo surge con evidencia que el ejecutivo se extralimitó en el ejercicio de las facultades que le fueron conferidas y por ello la Sala accederá a inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el artículo 17 del decreto 1034 de 1991, como lo hizo en sentencia de mayo 22 de 1997. Exp. 12509, en un caso similar al sub judice. Así las cosas, estudiará el caso a la luz del artículo 48 del decreto 2400 de 1968, disposición que prescribe lo siguiente: “Cuando por motivo de reorganización de una dependencia o de traslado de funciones de una entidad a otra, o por cualquier otra causa se supriman cargos de carrera desempeñados por empleados inscritos en el escalafón, éstos tendrán derecho preferencial a ser nombrados en puestos equivalentes de la nueva planta de personal o en los existentes o que se creen en la entidad a la cual se trasladen las funciones. La autoridad nominadora dará cumplimiento a lo dispuesto en el inciso precedente, teniendo en cuenta que concurran condiciones de equivalencia tanto en las funciones del empleo como en las calidades exigidas para su desempeño. Si a juicio de la autoridad nominadora no existieren empleos equivalentes, el interesado podrá formular una petición al Consejo

Superior del Servicio Civil para que se considere su caso, el cual será examinado con asistencia de un delegado del organismo y del peticionario o de su representante. Cuando en un organismo se suprima un cargo desempeñado por un empleado de carrera, y dentro de los seis (6) meses siguientes fuere creado otro con funciones iguales o similares, el empleado tendrá derecho a ser nombrado sin necesidad de presentarse a concurso, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para su desempeño”. No se cuenta en el caso sub lite con la prueba proveniente del Departamento Administrativo de la Función Pública que certifique que las personas incorporadas por la resolución 1332 del 27 de abril de 1991 (folios 46 a 61 cdno. ppal.) en los 90 cargos de profesional universitario 3020-06 de la nueva la planta de personal de la Superbancaria, se hallaban inscritas en carrera administrativa general, pues el documento que allegó el actor en la etapa de traslado para alegar (fls. 233 a 236), no puede considerarse como medio probatorio idóneo para demostrar tal aseveración, ya que no fue allegada y pedida como prueba en su oportunidad procesal y al no ser decretada y tenida como tal, por obvias razones, no pudo ser controvertida por la parte contra la cual se aduce. No obstante lo anterior, al efectuar el análisis comparativo de la citada resolución con la relación de funcionarios de esa entidad escalafonados en carrera administrativa para el 1o de abril de 1991, y con la de las personas que para el 19 de abril de 1991 se hallaban en período de prueba en ese cargo (folios

131 a 162 cdno. ppal.), relaciones que fueron remitidas al proceso por la misma Superbancaria, se encuentra que sólo 56 de los 90 cargos de Profesional Universitario 3020-06 que figuran en la resolución 1332 de 1991, se proveyeron con personas que se encontraban inscritas en carrera administrativa en ese empleo y 23 con antiguos funcionarios que los desempeñaban en período de prueba. Así las cosas, fuerza concluir que sólo 79 cargos de los 93 de Profesional Universitario 3020 - 06 que figuran en la resolución 1332 de 1991, fueron provistos por personas que ocupaban ese mismo empleo, bien como personal escalafonado en carrera administrativa (56) o en período de prueba(23), según se desprende de los documentos aportados por la misma Superintendencia Bancaria. La situación frente a la carrera administrativa de las 14 personas restantes que fueron incorporadas por dicho proveído como Profesional Universitario 3020-06 se desconoce, ya que como se dijo, no obra en el expediente documento que provenga del Departamento Administrativo del Servicio Civil que indique si estaban o no inscritas en dicha carrera. Sin embargo, lo que sí es claro, según los documentos aportados al proceso por la entidad demandada, es que tres de las personas que fueron incorporadas estaban escalafonadas en carrera administrativa en cargos de la misma denominación pero en grados diferentes, de inferior categoría. Estos funcionarios son Roy Gonzalo Ríos Chacón (Fls. 59 -150 C.P. , Néstor Humberto Romero Alvarado (Fls. 60-151 c.p.) y Pedro Elías Matamoros Buitrago (Fls. 59144 cp.), los dos primeros estaban inscritos en los cargos de Profesional Universitario grado 03 y el último en el de Profesional Universitario grado 04. Es decir que fueron promocionados al cargo de Profesional Universitario 3020-06, mientras que el demandante, quien de acuerdo con el artículo 48 del decreto 2400 de 1968, tenía derecho preferencial por hallarse inscritos en carrera administrativa en ese empleo (folios 109 cdno. ppal), no se le incorporó a la nueva planta de personal en dicho cargo. Con el anterior proceder, la administración infringió la preceptiva del artículo 48 del Decreto 2400 de 1968, citada en párrafos antecedentes y como se dijo, aplicable al sub lite. Se desconoció entonces el derecho del actor a ser incorporado en la planta de personal de la Superintendencia Bancaria, conculcando de esa manera el derecho que le asistía por estar inscrito en carrera administrativa. Procede entonces revocar la sentencia apelada, declarar la nulidad de la resolución enjuiciada en cuanto por ella no se incorporó al demandante en el cargo de profesional universitario 3020 grado 06, ordenar el reintegro a dicho cargo y el pago indexado de las sueldos y demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir desde el día en que fue desvinculado del servicio y hasta cuando sea efectivamente reintegrado. No se pronuncia la Sala sobre la nulidad del oficio demandado, puesto que no es un acto administrativo y por ende no tiene el efecto jurídico de modificar la situación jurídica laboral del actor con la entidad. Como se observa de su texto, el oficio sólo se limita a comunicar al demandante la novedad

de personal. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, el veintitrés (23) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995), en el proceso promovido por VICTOR MANUEL RESTREPO RODRIGUEZ contra la Nación-Superintendencia Bancaria, y en su lugar se dispone: 1.- DECLARASE LA NULIDAD parcial de la resolución número 1332 del 23 de abril de 1991 expedida por la Superintendencia Bancaria, en cuanto no incorporó al señor VICTOR MANUEL RESTREPO RODRIGUEZ en la nueva planta de personal en el cargo de Profesional Universitario 3020-06. 2.- ORDENASE a la entidad demandada reintegrar a VICTOR MANUEL RESTREPO RODRIGUEZ al cargo mencionado o a otro equivalente y a pagarle los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya dejado de percibir desde el día en que fue desvinculado del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrado. 3.- El valor adeudado será ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R= Rh índice final índice inicial según la cual el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la

fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial comenzando por la que devengaba el actor al momento del retiro y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 4.- Declárase que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio del señor VICTOR MANUEL RESTREPO RODRIGUEZ. 5.- La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con sujeción a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. RECONÓCESE PERSONERÍA la Dra. MARTHA CECILIA PAZ como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 306 cdno. ppal. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación, por la Sala en sesión del doce (12) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998)

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

AUSENTE

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc