CE-SEC2-EXP1998-N12531

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Inexistencia de fuero de Estabilidad / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO - Incompetencia del funcionario / PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALESReconocimiento Como se deduce del artículo 17 literal c) del Decreto 2200 de 1987, el empleado vinculado a Telecom mediante nombramiento provisional, no goza de ningún fuero de inamovilidad, razón por la que el nominador por motivos del buen servicio público, puede ejercer en cualquier momento y antes del vencimiento de la provisionalidad, la facultad de libre remoción. Sin embargo, esa remoción debe hacerla el funcionario competente para ello. Al presidente de Telecom le compete, según el Decreto No. 1184 de Julio 21 de 1969, aprobatorio de los estatutos que rigen la entidad, literal h) artículo 25: "Nombrar, promover y remover, los empleados bajo su dependencia, con excepción de aquellos cuya designación se reserva la Junta Directiva de la Empresa, de acuerdo con el artículo 16, ordinal f) de los presentes estatutos". Es evidente entonces que la jefe de la División de Personal carecía de competencia para dar por terminado el nombramiento hecho al señor Joaquín Miguel Romero Calle y que la ratificación de ese acto producida el 24 de julio de 1989 por el Presidente de la Empresa mediante resolución No. 001000 - 8317, cuatro meses después de la desvinculación del actor, no podía convalidar una actuación viciada que ya había producido todos sus efectos. Dicha ratificación más bien fue indicativa de la irregularidad anotada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “A”

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de Junio de mil novecientos noventa y ocho (1998)..

Radicación número: 12531

Actor: JOAQUIN MIGUEL ROMERO CALLE Demandado: TELECOM Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 14 de junio de 1995 por el Tribunal Administrativo del

Atlántico. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Joaquín Miguel Romero Calle solicitó al Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 034000 - 2730 de marzo 22 de 1989, proferido por la Jefe de la División de Personal Nacional de Telecom, mediante el cual se da por terminado su nombramiento provisional en esa entidad. A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo que ocupaba en el momento de la insubsistencia, o a otro de igual o superior categoría, con el pago de los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, sin solución de continuidad en la prestación del servicio. Relata la demanda que el actor fue nombrado provisionalmente por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom, mediante resolución N° 00100011851 del 6 de octubre de 1988, para desempeñar el cargo de Jefe Sección III, Código 2404, Gerencia Regional Barranquilla, División Administrativa, Sección

Servicios Generales, habiendo tomado posesión el 26 de octubre siguiente. En febrero 22 de 1989, la Vicepresidente Financiera de Telecom solicitó mediante oficio N° 02000 - 0351, investigar presuntas irregularidades en contrataciones y trámites de cuentas en las que el demandante hubiese podido participar. También el Presidente de la Empresa pidió al Director de la Oficina de Control Interno (E), mediante oficio N° 001000 - 0452 de febrero 22 de 1989, adelantar investigación administrativa para aclarar las actuaciones de funcionarios implicados en la contratación de obras, resultado que debía presentarse antes del 10 de marzo siguiente. Para el efecto, este funcionario fue comisionado para iniciar las diligencias preliminares en Barranquilla y en las Oficinas de Campo de la Cruz, Repelón y Calamar, conforme a la resolución N° 00100 - 2073 del 24 de febrero siguiente. El investigador rindió su informe sobre las diligencias adelantadas, en Oficio N° 001800 - 0244 de marzo 7 de ese año, en el que manifiesta que el actor es responsable de proceder ilícitamente en el trámite de las órdenes de trabajo y recibo aparente de obras. El siguiente 22 de marzo, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones mediante el oficio 034000 - 2730, suscrito por la Jefe de División de Personal Nacional, dio por terminado el nombramiento provisional del demandante, con vigencia a partir de marzo 27 de 1989. Telecom omitió el proceso disciplinario que obligaba el informe presentado por el investigador designado, procediendo a destituir tácitamente al actor, sin oírlo ni

vencerlo en juicio. En los folios 20 a 26 del expediente, aparecen tanto las disposiciones que el demandante considera como infringidas con el acto demandado, como el concepto de violación, expresando que fue expedido con desviación de poder e incompetencia para ello, y violación al derecho de defensa y al debido proceso. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad del acto demandado y ordenó reconocer y pagar al demandante, los salarios y demás prestaciones sociales que le puedan corresponder, desde cuando se produjo la desvinculación del cargo que desempeñaba y hasta el 26 de octubre de 1989, fecha en la que debía culminar su nombramiento provisional, con aplicación de los artículos 176 y 178 del C.C.A., denegando las restantes súplicas de la demanda. Consideró que el funcionario que lo profirió no tenía competencia para ello, por lo que dicho cargo está llamado a prosperar, siendo innecesario el análisis de las demás censuras. En cuanto al restablecimiento del derecho expuso que a términos de la resolución N° 11851 de octubre 6 de 1988, el actor fue designado en provisionalidad, con fundamento en el literal e), artículo 17 del decreto 2200 de 1987, para un período de 12 meses contados a partir de su posesión, la que tuvo lugar el 26 de octubre siguiente. Por tanto su período vencía irremediablemente el 26 de octubre de 1989, por lo que mal podría disponerse el reintegro al cargo para completar un término que en estos momentos se encuentra vencido. Por lo expuesto, el Tribunal consideró que se debía acceder tan sólo a la

pretensión subsidiaria, en el sentido de que la entidad demandada le reconozca y pague al demandante, los salarios, sus aumentos y las demás prestaciones sociales que le pudieran corresponder, en el período comprendido entre el 27 de marzo de 1989 - fecha en que se materializó el retiro, y el 26 de octubre del mismo año, fecha de finalización de su nombramiento provisional, teniendo en cuenta el régimen legal que le es aplicable. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La recurrente argumenta que mediante la resolución N° 001000 - 8317 de junio 24 de 1989, el Presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, ratificó la decisión administrativa adoptada verbalmente el anterior 21 de marzo, con la intención de separar del servicio al demandante. Señala que la anterior notificación fue hecha en la forma preceptuada por el artículo 44 - inciso 5°, del C.C.A. y que la orden verbal reúne los requisitos indispensables para su validez como acto administrativo. Se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Se trata de establecer en este caso la legalidad del oficio N° 034000 - 2730, calendado el 22 de marzo de 1989, suscrito por la Jefe de División de Personal Nacional de Telecom, mediante el cual se da por terminado el nombramiento provisional del demandante, a partir del 27 de marzo del mismo año. Los motivos de inconformidad con la sentencia recurrida, expuestos por la entidad demandada, se contraen a que con la resolución N° 001000 - 8317 de julio 24 de 1989, expedida por el Presidente de Telecom, fue ratificada la decisión administrativa adoptada verbalmente el anterior 21 de marzo; y a que esa

decisión verbal de separar del servicio al demandante, reúne los requisitos indispensables para su validez como acto administrativo. Se observa al folio 2 del expediente, que el accionante fue nombrado en provisionalidad mediante la resolución N° 00100 - 11851 del 6 de octubre de 1988, proferida por el Presidente de Telecom, nombramiento vigente por el término de doce (12) meses contados a partir de la fecha de la posesión, la cual tuvo lugar el día 26 de octubre siguiente, a términos del artículo 17, literal c) del decreto 2200 de 1987. El citado decreto 2200, que regula el Régimen Especial de Administración de Personal y de Carrera Administrativa para los empleados de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom, dice sobre el particular en su artículo 17, literal c), lo siguiente: “Los nombramientos en la Empresa tendrán las siguientes modalidades: a). - …. b). - …. c). - Provisionales, cuando por situaciones excepcionales se provean transitoriamente por una sola vez y en un mismo cargo, empleos de carrera con personal no seleccionado por el sistema de concurso. La provisionalidad no podrá exceder de doce (12) meses. Dentro de este período, el empleado nombrado provisionalmente podrá ser retirado del servicio, en todo caso, a su vencimiento se producirá la vacancia definitiva”. Como se deduce de la norma transcrita, el empleado vinculado a Telecom mediante nombramiento provisional, - y esta es la preceptiva general - , no goza de ningún fuero de inamovilidad, razón por la que el nominador por motivos del buen servicio público, puede ejercer en cualquier momento y antes del

vencimiento de la provisionalidad, la facultad de libre remoción. Sin embargo, esa remoción debe hacerla el funcionario competente para ello. Al Presidente de Telecom le compete, según el decreto N° 1184 de julio 21 de 1969, aprobatorio de los estatutos que rigen la entidad, literal h) artículo 25: “Nombrar, promover y remover, los empleados bajo su dependencia, con excepción de aquellos cuya designación se reserva la Junta Directiva de la Empresa, de acuerdo con el artículo 16, ordinal f) de los presentes estatutos” (fl. 112 vlto. ). Y aun cuando según el artículo 27 ibidem, el Presidente puede delegar esa función, no aparece en el expediente que lo haya hecho, delegación que debe ser expresa y escrita para que quede constancia de ella, y no verbal como afirma la recurrente. Es evidente entonces que la Jefe de la División de Personal carecía de competencia para dar por terminado el nombramiento hecho al señor Joaquín Miguel Romero Calle y que la ratificación de ese acto producida el 24 de julio de 1989 por el Presidente de la Empresa mediante resolución No. 001000 - 8317, cuatro meses después de la desvinculación del actor, no podía convalidar una actuación viciada que ya había producido todos sus efectos. Dicha ratificación mas bien fue indicativa de la irregularidad anotada. Por esa razón estima la Sala acertada la decisión del Tribunal al darle prosperidad al cargo de incompetencia formulado en la demanda. También acertó en lo relativo al restablecimiento del derecho, pues el nombramiento del demandante en provisionalidad no podía sobrepasar el término

de 12 meses contados a partir de la posesión como se dijo expresamente en el respectivo acto. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A : CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida el catorce (14) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso iniciado por JOAQUIN MIGUEL ROMERO CALLE. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Publíquese y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA ARENAS

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL Secretaria Ad - hoc