CE-SEC2-EXP1998-N12774

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Alcance / PRINCIPIO DE LA REFORMATIO IN PEJUS - Improcedencia de aplicación en proceso disciplinario / PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS - Improcedencia de aplicación de Reformatio In Pejus / CONSULTA EN PROCESOS DISCIPLINARIOS - Obligatoriedad El segundo inciso del artículo 31 de la Constitución Política se refiere a sentencias dictadas en procesos judiciales, no siendo por tanto aplicable a procedimientos disciplinarios pues en estos no existen propiamente partes en controversia sino una persona cuya conducta es investigada por la administración para saber si ha incurrido, o no, en falta sancionable. Además, lo que verdaderamente interesa es garantizar el correcto ejercicio de las funciones públicas y sancionar adecuadamente las irregularidades que se cometan, por lo cual el superior no puede quedar atado a lo decidido en primera instancia. Para permitir que exista un manejo diáfano de la administración pública, es que se ha instituido la consulta como una instancia obligatoria en los procesos disciplinarios. SANCION DISCIPLINARIA - Modificación en Grado de Consulta / DESTITUCION COMO SANCION DISCIPLINARIA - Prolongación de la privación de la libertad a una persona injustamente En el caso debatido encuentra la Sala que la actuación del funcionario que decidió en grado de consulta, estuvo en un todo enmarcada en la ley. El Procurador Segundo Delegado revisó la actuación de primera instancia y como encontró que éste se había equivocado en la sanción que la ley obligaba imponerle al investigado, corrigió el error e impuso, en consecuencia, la sanción correcta. Las

consideraciones sobre calidades personales del inculpado, su inexperiencia y ausencia del dolo no podían variar la calificación que la propia ley le dió a la falta cometida, falta que, por lo demás, el señor Ramos García nunca negó haber cometido y cuya gravedad le hizo acreedor a la condigna sanción que finalmente se le impuso. Como esas conductas, que se encontraron probadas, no tienen justificación posible en los buenos antecedentes del inculpado ni en la falta de experiencia, era preciso aplicar la norma que señala la sanción a imponer.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Radicación número: 12774

Actor: ANDREY GUSTAVO RAMOS GARCIA

Demandado: PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 26 de julio de 1995 por el Tribunal Administrativo del

Tolima. ANTECEDENTES Actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el doctor Andrey Gustavo Ramos García hizo al

Tribunal estas peticiones: “... 2.1Declárase que es nulo el acto administrativo contenido en el decreto No.000082 del 17 de Febrero de 1993, proferido por el señor

Alcalde Mayor de Ibagué y por medio del cual se dio cumplimiento a la resolución No.000377/92 de la procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. 2.2Declárese que es nulo el artículo o númeral (sic) segundo (2º) de la parte resolutiva de la Resolución No.000377 del 27 de Octubre de 1992, proferida por la procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y por medio de la cual se resolvió el trámite de segunda instancia de una investigación disciplinaria, contra el suscrito, entre otros, que estableció “MODIFICAR” el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo No.005 del 23 de enero de 1992, mediante el cual se sancionó con multa de cinco (5) días del sueldo mensual devengado para la época de los hechos al doctor ANDREY GUSTAVO RAMOS GARCIA en su condición de Inspector Tercero Permanente centralSegundo Turno, identificado con C.C.No.79.313.539 de Bogotá, en el sentido de sancionar con solicitud al Nominador de Destitución (sic), por hallarlo responsable del hecho endilgado”(fls. 311-312 cd. ppl.). Como consecuencia de tales nulidades demandó el restablecimiento del derecho. Alegó fundamentalmente que la sanción se impuso en forma irregular, que no se tuvieron en cuenta sus antecedentes como atenuantes de la responsabilidad y que el fallador de segunda instancia no consideró los criterios establecidos para fijar la sanción sino que aplicó el silogismo simple de los dictadores conforme al cual “A determinada falta corresponde determinada sanción, o lo que es lo mismo,

para la aplicación de determinada sanción se debe ejecutar determinada falta” (fl.315 ib). LA SENTENCIA APELADA Argumenta el Tribunal: que la finalidad de la potestad disciplinaria es velar por el buen funcionamiento del servicio público, el cual es distinto a los fines perseguidos en el derecho penal y que tanto uno como el otro tienen procedimientos y jurisdicciones diferentes pero sin que puedan desconocer o inaplicar las garantías procesales. Que como las sanciones disciplinarias se traducen en actos administrativos éstas se encuentran amparadas por la presunción de legalidad. Que en los procesos disciplinarios deben obrar los antecedentes disciplinarios del encartado y los criterios agravantes o atenuantes de la falta. Que en este caso las conductas descritas en los numerales 13 y 26 del artículo 15 de la ley 13 de 1984, reiteradas en su decreto reglamentario, prescriben de modo perentorio que cuando el empleado incurra en cualquiera de ellas debe ser destituído. Que si la conducta investigada da lugar a la destitución por mandato de la ley, es imperativo imponerla y no puede el funcionario (competente) imponer otra pena. Que no hubo en este caso expedición irregular (de los actos acusados) porque no estaba el juzgador obligado a tener en cuenta las circunstancias de atenuación “cuando es la misma Ley la que prescribe la clase de sanción verificado el hecho objeto de reproche” (fl.380 ib.). LA APELACION Dice el apelante que si bien el debido proceso se aplica a las actuaciones judiciales y administrativas, no debe olvidarse que la responsabilidad objetiva está

proscrita de nuestro ordenamiento jurídico sin que sea permitida la imposición de pena o sanción con el argumento de que es la ley la que la determina. Que por someterse a lo dispuesto por el legislador ignorando la Constitución Nacional es por lo que no se aceptó su grado de culpabilidad, sino que se estableció la falta y se le asignó la “sanción establecida por la ley como si se tratase de un régimen militar en donde la “intención” del presunto infractor no contó para nada al momento de la aplicación de la misma” (fl. 402 ib). Que por eso la ley 200 de 1995 prohibió toda forma de responsabilidad objetiva y que la Corte Constitucional ha manifestado que en materia administrativa se debe observar el principio de culpabilidad como principio rector del régimen penal, aplicable al régimen disciplinario en virtud de su naturaleza sancionatoria. Que como la Procuraduría General de la Nación no observó en este caso el principio de culpabilidad, está viciado totalmente el acto sancionatorio, al igual que el acto de cumplimiento proferido por el Alcalde de Ibagué, por lo cual deben acogerse las súplicas de la demanda. Se decide previas estas CONSIDERACIONES Se demanda en esta oportunidad la nulidad de los siguientes actos: a) el ordinal segundo de la resolución 000377 del 27 de octubre de 1992, expedida por el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa y por medio del cual se modificó el numeral segundo de la resolución 005 del 23 de enero de 1992, del Procurador Provincial de Ibagué en el sentido de cambiar la sanción de

multa pecuniaria impuesta al accionante por la de solicitud de destitución en el cargo de Inspector Tercero Permanente Central segundo turno; y, b) el decreto 000082 de 17 de febrero de 1993, por el cual el Alcalde Mayor de Ibagué dio cumplimiento a la anterior decisión e impuso al señor Ramos García sanción adicional consistente en declararlo inhabilitado para desempeñar cargos públicos por el término de un año. Para dilucidar la controversia con mayor claridad la Sala examinará la situación planteada en varios acápites por separado, así: LA FALTA COMETIDA Y LA SANCION INICIAL.- Al demandante se le consideró incurso en dos faltas pero solo se le encontró responsable por la primera, que el investigador llamó “NO HABER DISPUESTO LA LIBERTAD INMEDIATA DE JUAN DE JESUS VIDAL CRUZ, QUIEN HABIA SIDO CAPTURADO EN FORMA

ILEGAL”.

Los cargos se le formularon, íntegramente, así: “El día 31 de marzo de 1991 (cuando usted disfrutaba de permisofl.51) se recibió en su Despacho el informe policivo signado por el Agente FERNEY MORALES SAENZ, coadyuvado por el Comandante de la Estación Central, mediante el cual dejaba a disposición al retenido JUAN DE JESUS VIDAL CRUZ, sindicado de Hurto, siendo ofendido GILDARDO HURTADO; el mismo día a las 8 y 30 P.M. el funcionario que a usted reemplazaba escuchó en indagatoria el capturado. Habiendo asumido usted sus funciones el

día 1º de abril y a pesar de que del informe policivo (fl. 12) se colegía plenamente que a VIDAL CRUZ no se le había capturado en flagrancia, siendo por ello posiblemente ilegal su retención, no procedió usted a dejarlo inmediatamente en libertad como era su deber (artículo 409 del C. de P.P.), tampoco le concedió dicho beneficio al investigado, a quien, como se dijo antes, se le había escuchado ya en indagatoria (art. 4º. Ley 23/91 y art. 33 Decreto 0800/91), sino que el día 3 de abril con oficio No.0971 envío (sic) las diligencias a la División de Justicia Municipal. La División de Justicia devolvió la actuación a su Despacho el mismo 3 de abril con oficio 0368, pero a pesar de las situaciones posiblemente anormales que se presentaban con la detención de JUAN DE JESUS VIDAL CRUZ (la no existencia de flagrancia y el que a pesar de haber sido escuchado en indagatoria no se le hubiere puesto inmediatamente en libertad), no procedió usted tampoco en esta oportunidad a otorgarle dicho beneficio, sino que, hasta el 6 de abril, sin auto alguno que así lo dispusiera, remitió la actuación por “jurisdicción y competencia” a la Inspección 1ª. Municipal de Policía con oficio No.0821” (fls. 171-172 cd.ppal.). La sanción que se le impuso fue una multa de $17.681.16, equivalente a cinco días del sueldo mensual (fl. 183 cd. ppal.).

ACTUACIÓN SUBSIGUIENTE.- Por medio de la resolución sancionatoria señalada se impuso también multa pecuniaria al señor Aldemar Bustos Tafur, y a la señorita Betty Dolly Montoya Rodríguez se le sancionó con amonestación escrita con anotación en la hoja de vida. Se les hizo saber allí mismo a los afectados que contra el acto sancionatorio sólo procedía el recurso de apelación ante la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa. Por último, se estableció: “Consultar con el Superior esta resolución en caso de que no fuere apelada” (fl. 184 cd. ppal.). MODIFICACION DE LA SANCION.- La única de los tres afectados que apeló del acto sancionatorio original fue la señora Montoya Rodríguez (fl. 191 ibidem). Sin embargo, mediante la resolución número 000377 (octubre 27) de 1992, el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa se pronunció sobre cada uno de los tres casos en particular diciendo decidir “...en segunda instancia un proceso disciplinario” (fl. 196 cd. ppal.). Por lo que tiene que ver con el demandante dispuso en esa oportunidad: “SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo No.005 del 23 de enero de 1992, mediante la cual se sancionó con Multa de cinco (5) días del sueldo mensual devengado para la época de los hechos al doctor ANDREY GUSTAVO RAMOS GARCIA, en su condición de Inspector Tercero Permanente Central -Segundo Turno, identificado con c.c. No.79313531 de Bogotá, en el

sentido de sancionar con solicitud al nominador de destitución, por hallarlo responsable del hecho endilgado”. (fls. 214-215 ib). En la demanda no se discute este aspecto, pero no sobra advertir que si bien el acto de agravamiento de la sanción impuesta al demandante no lo establece claramente, no hay duda de que esa decisión se produjo al desatar el grado de consulta de la decisión de primera instancia. Ello fue así no solo porque el señor Ramos García no apeló de la sanción de multa pecuniaria impuesta originalmente sino porque la consulta era obligatoria, precisamente en el evento de que no se interpusiera apelación. En efecto, el artículo 25 de la ley 25 de 1974 -vigente para la época de los hechos, igual que el decreto reglamentario 3404 de 1983establece: “Los fallos de primera instancia serán apelables en el efecto suspensivo dentro de los tres días siguientes a su notificación y se consultarán si no se interpusiere apelación. El superior decidirá de plano” (Negrillas de la Sala). Ahora bien. En cuanto a los cargos formulados en la demanda contra los actos acusados se observa: a) En un primer aparte, cita los siguientes artículos constitucionales como infringidos por lo que denomina expedición irregular: 1, 4, 6, 21, 29, 31, 122 y 123 inciso 2. Resalta su contenido en cuanto a que nadie puede ser juzgado sino con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (art. 29), en cuanto a que el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único (art. 31), y en cuanto a que los servidores públicos ejercerán

sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (art. 123-2). No está por demás reiterar que como lo ha sostenido esta Sección, el segundo inciso del artículo 31 de la Constitución Política se refiere a sentencias dictadas en procesos judiciales, no siendo por tanto aplicable a procedimientos disciplinarios pues en estos no existen propiamente partes en controversia sino una persona cuya conducta es investigada por la administración para saber si ha incurrido, o no, en falta sancionable. Además, lo que verdaderamente interesa es garantizar el correcto ejercicio de las funciones públicas y sancionar adecuadamente las irregularidades que se cometan, por lo cual el superior no puede quedar atado a lo decidido en primera instancia. Sobre el particular y en cuanto se relaciona con la pena agravada en el grado de consulta la Sala reitera lo ya expresado en un caso similar al presente (sentencia de 20 de febrero de 1997. Exp. 12490. Actor: Alfonso Lizcano Romero): “La consulta en materia de procesos disciplinarios es un mecanismo establecido por la ley para que el superior revise la decisión, en aras de preservar el respeto por la legalidad y la transparencia en las actuaciones de los servidores públicos y de la administración pública, pero no para proteger los intereses particulares del investigado, que resulta siendo en últimas el único a quien afecta la decisión y en consecuencia el único interesado en apelarla si ésta le fuere desfavorable. (....) “Precisamente para permitir que exista un manejo diáfano de la administración pública, es que se ha instituído la consulta como una instancia obligatoria en los procesos disciplinarios; ello implica que el

superior tiene facultad para conocerlo sin atadura alguna, y si así lo considera, modificar la decisión para agravar la sanción impuesta o revocar completamente la de primera instancia”. No prospera, pues, el cargo por infracción de normas constitucionales, b) Tampoco se explica con claridad cómo se infringieron con los actos acusados las disposiciones legales y reglamentarias que se invocan, tales como el decreto 3404 de 1983 y el decreto 482 de 1985. Argumenta, no obstante, que en general no se tuvieron en cuenta sus antecedentes disciplinarios, ni se observaron criterios atenuantes, agravantes o eximentes de la falta ni se consideró su buena conducta anterior. Agrega, por último, que con la sanción impuesta se puso en evidencia la responsabilidad objetiva desconociéndose por parte del juzgador la ausencia de dolo, su condición de abogado recién egresado y su poca experiencia administrativa y jurisdiccional. En el caso debatido encuentra la Sala que la actuación del funcionario que decidió en grado de consulta, estuvo en un todo enmarcada en la ley. El Procurador Segundo Delegado revisó la actuación de primera instancia y como encontró que éste se había equivocado en la sanción que ley obligaba imponerle al investigado, corrigió el error e impuso, en consecuencia, la sanción correcta. Las consideraciones sobre calidades personales del inculpado, su inexperiencia y ausencia de dolo no podían variar la calificación que la propia ley le dió a la falta cometida, falta que, por lo demás, el señor Ramos García nunca negó haber cometido y cuya gravedad le hizo acreedor a la condigna sanción que finalmente

se le impuso. En efecto, de conformidad con el artículo 15 de la ley 13 de 1984, dan lugar a destitución las siguientes faltas: “...

13. Omitir, retardar o denegar en forma injustificada un acto propio de sus funciones

..........

26. Privar a otro injustamente de la libertad, o prolongar la privación ilícitamente”.

Como esas conductas, que se encontraron probadas, no tienen justificación posible en los buenos antecedentes del inculpado ni en la falta de experiencia, era preciso aplicar la norma que señala la sanción a imponer. En síntesis, no se ha desvirtuado la presunción de legalidad que ampara las decisiones administrativas acusadas y por ello la sentencia apelada, que negó las súplicas impetradas, debe confirmarse. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Confírmase la sentencia apelada, proferida el 26 de julio de 1995 por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso iniciado por el señor Andrey Gustavo Ramos García. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc