CE-SEC2-EXP1998-N12875

VINCULACION DE SERVIDOR PUBLICO - Modificación de Cargo / FUNCIONARIO DE HECHO - Inexistencia / EMPLEADO PUBLICO - Posesión Ipso Jure / VACANCIA DEL CARGO - Improcedencia La forma de vinculación de las personas a una entidad no es inmodificable ni torna inmodificables las normas estatutarias que la regulan; nadie puede pretender que no cambien la naturaleza del ente o la de los cargos. Cuando cambia la condición jurídica de un cargo, automáticamente cambia el vínculo de quien se encuentre desempeñándolo, porque las normas que determinan la naturaleza del vínculo de los servidores del Estado tienen efecto general inmediato y a ellas no se puede oponer ningún derecho adquirido; nadie lo tiene a estar en la categoría de empleado público o trabajador oficial; ser empleado público o trabajador oficial constituye una situación en curso que puede ser modificada por normas posteriores. Así entonces, el accionante adquirió la condición de empleado público a partir de la fecha en que los Estatutos de la entidad determinaron que el cargo de Jefe de Departamento, por él ocupado, tenía tal calidad. El actor desempeñaba desde 1981 el cargo de Jefe del Departamento de Construcciones; en 1983 adquirió la categoría de empleado público y a la fecha del retiro continuaba vinculado en iguales condiciones; así las cosas considera la Sala que no se está en presencia de un funcionario de hecho, pues su vinculación inicial a la entidad fue legal. Aunque comenzó a desempeñar el cargo cuando ostentaba la condición de trabajador oficial, éstos también están obligados al cumplimiento de las funciones que le son signadas, puede imputárseles responsabilidad por el desempeño de las mismas tal como ocurre

con el empleado posesionado. Esta Corporación ha tenido oportunidad de precisar las consecuencias de que el respectivo servidor público no tome posesión del cargo en términos legales. Al tenor del artículo 127 del Decreto 1950 de 1973 la declaratoria de vacancia del cargo procede cuando se comprueba cualquiera de los hechos de que trata el artículo 126 ibídem. Las causales previstas en el artículo 126 implicaban necesariamente que el empleado hubiera dejado de prestar el servicio por no reasumir las funciones, por abstenerse de hacerlo, o por no concurrir al trabajo; pero ninguna de estas situaciones se presentó; por el contrario el actor estuvo siempre desempeñando el cargo, y la entidad no podía adicionar como causal el vencimiento de términos para la aceptación del cargo, mucho menos cuando el accionante, se repite, venía desempeñándolo en condición de empleado público y con la anuencia de sus superiores durante varios años. En consecuencia, debe concluirse que el acto acusado no se ajusta a lo previsto en la ley.

NATURALEZA JURIDICA DE LA ENTIDAD - Modificación / CONTROL

JURISDICCIONAL DE ACTO - Empresa en Transformación / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reintegro, Pago de Salarios y Prestaciones Es necesario señalar que si bien hoy la entidad demandada regula las relaciones con sus trabajadores conforme al Código Sustantivo del Trabajo, y de los conflictos que surjan de esa relación no conoce esta jurisdicción, no es menos cierto que la competencia para el conocimiento de este proceso quedó determinada por las normas que regulaban la situación en el momento en que fue expedido el acto acusado, es decir, el tipo de vinculación del actor -empleado

públicoy la naturaleza jurídica de la entidad -Empresa Industrial y Comercial del Estado-, condiciones en las cuales debe decidirse esta controversia pues lo contrario sería sujetar los derechos del empleado a la incertidumbre de una posible variación de la naturaleza de la entidad o de su condición laboral. En consecuencia, la hoy Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., debe asumir las consecuencias de todos los actos proferidos por la entonces Empresa Industrial y Comercial del Estado. Procede entonces ordenar que a título de restablecimiento del derecho la entidad demandada reintegre al accionante a un cargo de igual o superior jerarquía, en la condición que al tenor de las normas hoy vigentes lo hagan viable, pues el retiro se hizo con fundamento en un acto ilegal que no puede perjudicar los derechos que el accionante hubiese tenido al momento de la transformación de no haberse expedido este. Igualmente se ordenará el pago de los salarios y prestaciones sociales que por efecto del retiro el actor hubiese dejado de devengar en su condición de empleado público.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración de la sentencia de 7 de septiembre de 1994, Exp. 7528, en relación a las consecuencias de que el servidor público no tome posesión del cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., treinta (30) de Julio de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Radicación número: 12875

Actor: LUIS EDUARDO CASTILLO CH.

Demandado: COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD Y GAS DE CUNDINAMARCA

S.A. El señor LUIS EDUARDO CASTILLO CHINCHILLA interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 4 de agosto de 1995 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "D". ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el demandante solicitó al Tribunal declarar nula la Resolución Ejecutiva No. 90 de 10 de marzo de 1989, proferida por el Gerente General de la Compañía de Electricidad y Gas de Cundinamarca S.A., mediante la cual declaró vacante el cargo que venía desempeñando como Jefe del Departamento de Construcciones. A título de restablecimiento del derecho pidió su reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir sin solución de continuidad, y el ajuste de las sumas de dinero cuyo pago ordene la sentencia. Relata el actor que se vinculó, como Auxiliar de Contabilidad, el 22 de junio de 1978 a la Electrificadora de Cundinamarca, luego Compañía de Electricidad y Gas de Cundinamarca, Sociedad de Economía Mixta, según lo establecen sus estatutos; que el artículo 2º de los Estatutos dispuso que los Jefes de Departamento eran empleados públicos; que mediante oficio del 18 de marzo de 1981 fue promovido al cargo de Jefe del Departamento de Construcciones e

Interventoría, Nivel Ocupacional VI, Grado 05; que mediante Resolución 001-84 fue nombrado en el mencionado cargo, designación que le fue comunicada el 4 de enero de 1984, requiriéndosele para que se posesionara dentro de los 10 días siguientes; que el 13 de enero de 1984 mediante comunicación dirigida al Gerente General se abstuvo de pronunciarse sobre el nombramiento y continuó desempeñando su cargo con eficiencia y responsabilidad, sin incurrir en ninguna de las causales de abandono; que el mencionado nombramiento no fue derogado, modificado ni revocado; que el 9 de marzo de 1989 el Gerente General lo requirió para que tomara posesión del cargo de Jefe del Departamento de Construcciones el cual venía desempeñando desde 1981, el 10 siguiente manifestó que la situación ya había sido ventilada, y el mismo día el Jefe del Departamento de Personal le comunicó que se había declarado la vacancia del cargo; y que la Resolución No. 90 de 1989 no le fue notificada, carece de motivación y está viciada por falsa motivación y desviación de poder. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda. Respecto a las excepciones consideró que los argumentos expuestos tenían que ver con aspectos sustanciales de la acción que debían ser resueltos en la sentencia. Sobre el fondo expresó que el actor reconoció su condición de empleado público a partir de la reforma a los Estatutos y así lo entendió la entidad produciendo el respectivo nombramiento; que la calidad de empleado público se adquiere

mediante el nombramiento y la respectiva posesión; que la entidad pretendió proveer el cargo que se encontraba vacante pero el actor, en desacuerdo con la ley, se negó a aceptar el nombramiento y a tomar posesión, a pesar de lo cual la entidad le permitió que siguiera laborando de manera irregular, convirtiéndose en un funcionario de hecho; que al no tomar posesión del cargo, realmente ese empleo estuvo vacante y ante la necesidad de imponer el orden la entidad procedió a declararlo así, no por abandono del cargo sino por la negativa del nombrado a posesionarse, como se expresó en el acto acusado; de allí que no fuera necesario dar aplicación a los artículos 126 y 127 del Decreto 1950 de 1973; y que al actor nunca se le imputó la comisión de faltas, razón por la cual no era necesario que se le adelantara proceso disciplinario. EL RECURSO El recurrente considera que de conformidad con los fundamentos de la sentencia se está en presencia de una declaratoria de vacancia definitiva que no tiene sustento legal ni en el artículo 22 del Decreto 1950 de 1973, ni en el 126 ibidem; que si bien se abstuvo de posesionarse formalmente, no se demostró que se hubiera abstenido de cumplir con las obligaciones correspondientes al cargo desempeñándolo desde hacía más de 8 años; que fueron violadas las normas citadas en el libelo y se configuró falsa motivación pues el que no exista acta de posesión no implica que haya abandono del cargo, por el contrario al estar desempeñándolo hubo una aceptación tácita; y que si no se había efectuado la

posesión lo procedente era revocar el nombramiento coetáneamente con la ocurrencia de la conducta omisiva y la declaratoria de vacancia. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado presentó alegatos la entidad demandada, y luego de un recuento de los hechos expresó que el actor tenía la condición de empleado público, que sin razón legal se negó a posesionarse en el cargo para el cual se le había nombrado convirtiéndose en un funcionario de hecho, y que por tal razón la entidad declaró la vacancia del cargo. Se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: La Empresa Electrificadora de Cundinamarca S.A., para la época de los hechos, según consta en la escritura 1690 de 24 de noviembre de 1983 (fls. 39 a 41) era una entidad descentralizada indirecta de nacionalidad colombiana, sometida al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado; mediante la mencionada escritura se protocolizó la Reforma parcial de los estatutos, aprobada por la Asamblea General de accionistas el 25 de abril de

1983. En tal documento se lee: “....Artículo 15 BIS. De acuerdo con el artículo quinto (5º) del Decreto 1848 de mil novecientos sesenta y nueve (1.969) clasifíquese como empleados públicos, los siguientes: Gerente General, Secretario

General, Subgerentes, Jefes de Oficina, Jefes de División, Jefes de Zonas Mayores y Jefes de Departamento...” El artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 aplicable a la Electrificadora de

Cundinamarca S.A., hasta antes de la expedición de la Ley 142 de 1994 según se infiere del documento obrante a fls. 110 a 115, indicaba que las personas que prestaran sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, eran trabajadores oficiales, y en sus estatutos se definirían las actividades de dirección o confianza que desempeñaran personas que tuvieran la calidad de empleados públicos. Así entonces, por vía estatutaria correspondía fijar las actividades de dirección y confianza que podían ser desempeñadas por personas en condición de empleados públicos. El actor se desempeñaba como Jefe del Departamento de Construcciones desde el 18 de marzo de 1981 y fue nombrado como “Jefe Departamento de Construcciones dependiente de la División de Obras” (fl. 46) mediante la Resolución 001-84 con fundamento en la reforma estatutaria antes mencionada, absteniéndose de tomar posesión del mismo, según lo expresó en comunicación del 13 de enero de 1984 (fls. 50 y 51), para lo cual argumentó que se encontraba vinculado a la entidad mediante un contrato de trabajo a término indefinido. En reiteradas ocasiones esta Sección ha dicho que la forma de vinculación de las personas a una entidad no es inmodificable ni torna inmodificables las normas estatutarias que la regulan; nadie puede pretender que no cambien la naturaleza del ente o la de los cargos. Cuando cambia la condición jurídica de un cargo, automáticamente cambia el vínculo de quien se encuentre desempeñándolo, porque las normas que determinan la naturaleza del vínculo de los servidores del

Estado tienen efecto general inmediato y a ellas no se puede oponer ningún derecho adquirido, nadie lo tiene a estar en la categoría de empleado público o trabajador oficial; ser empleado público o trabajador oficial constituye una situación en curso que puede ser modificada por normas posteriores. Así entonces, el accionante adquirió la condición de empleado público a partir de la fecha en que los Estatutos de la entidad determinaron que el cargo de Jefe de Departamento, por él ocupado, tenía tal calidad. Como la condición de empleado público se adquiere de manera automática, debe determinarse si para su desempeño era necesario que se efectuara un nombramiento y como consecuencia se tomara posesión. El actor desempeñaba desde 1981 el cargo de Jefe del Departamento de Construcciones; en 1983 adquirió la categoría de empleado público y a la fecha del retiro continuaba vinculado en iguales condiciones; así las cosas considera la Sala que no se está en presencia de un funcionario de hecho, pues su vinculación inicial a la entidad fue legal. Aunque comenzó a desempeñar el cargo cuando ostentaba la condición de trabajador oficial, éstos también están obligados al cumplimiento de las funciones que le son signadas, y puede imputárseles responsabilidad por el desempeño de las mismas tal como ocurre con el empleado posesionado. Esta Corporación ha tenido oportunidad de precisar las consecuencias de que el respectivo servidor público no tome posesión del cargo en términos legales. En efecto, en fallo del 7 de septiembre de 1994, recaído dentro del expediente No. 7528, actor Bernardo Alirio Castro, Consejero Ponente doctor Carlos Arturo

Orjuela Góngora, la Sección Segunda señaló: “...Resta agregar, que la ausencia de posesión del demandante en el cargo que venía desempeñando, del cual se le removió, no constituye obstáculo para, a través de la declaratoria de insubsistencia, dar por terminada la relación laboral que tenía con la entidad demandada y que automáticamente se tornó en legal y reglamentaria, a partir de la vigencia del Acuerdo 126 de 1987. No se requería de la formalidad de la posesión, porque de hecho, se hallaba desempeñando el cargo, cuyas funciones fueron catalogadas por el aludido acuerdo como de dirección o confianza, lo cual, ipso jure le imprimió el carácter de empleado público”. Precisado lo anterior se tiene que, al tenor del artículo 127 del Decreto 1950 de 1973 la declaratoria de vacancia del cargo procede cuando se comprueba cualquiera de los hechos de que trata el artículo 126 ibidem. Las causales previstas en el artículo 126 implicaban necesariamente que el empleado hubiera dejado de prestar el servicio por no reasumir las funciones, por abstenerse de hacerlo, o por no concurrir al trabajo; pero ninguna de estas situaciones se presentó; por el contrario el actor estuvo siempre desempeñando el cargo, y la entidad no podía adicionar como causal el vencimiento de términos para la aceptación del cargo, mucho menos cuando el accionante, se repite, venía desempeñándolo en condición de empleado público y con la anuencia de sus superiores durante varios años. En consecuencia, debe concluirse que el acto acusado no se ajusta a lo previsto en la ley. Debe analizarse ahora lo relativo al restablecimiento del derecho.

La Ley 142 de 1994 en su artículo 17 determinó que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos en ella consagrados, a menos que conforme al parágrafo 1º de la norma mencionada adopten la forma de empresa industrial y comercial del Estado. Obra a folios 110 a 115 el certificado de existencia y representación legal de la entidad demandada, de donde se infiere que la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. es una Empresa de Servicios Públicos, constituida como Sociedad por Acciones. El artículo 41 de la Ley 142 de 1994 determina que las personas que presten servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, que no sean empresas industriales y comerciales del Estado, tendrán el carácter de trabajadores particulares. Es necesario en este momento señalar que si bien hoy la entidad demandada regula las relaciones con sus trabajadores conforme al Código Sustantivo del Trabajo, y de los conflictos que surjan de esa relación no conoce esta Jurisdicción, no es menos cierto que la competencia para el conocimiento de este proceso quedó determinada por las normas que regulaban la situación en el momento en que fue expedido el acto acusado, es decir, el tipo de vinculación del actor - empleado público - y la naturaleza jurídica de la entidadEmpresa Industrial y Comercial del Estado-, condiciones en las cuales debe decidirse esta controversia pues lo contrario sería sujetar los derechos del empleado a la incertidumbre de una posible variación de la naturaleza de la entidad o de su condición laboral. En consecuencia, es necesario concluir que la hoy Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., debe asumir las consecuencias de todos los actos

proferidos por la entonces Empresa Industrial y Comercial del Estado. Procede entonces ordenar que a título de restablecimiento del derecho la entidad demandada reintegre al accionante a un cargo de igual o superior jerarquía, en la condición que al tenor de las normas hoy vigentes lo hagan viable, pues el retiro se hizo con fundamento en un acto ilegal que no puede perjudicar los derechos que el accionante hubiese tenido al momento de la transformación de no haberse expedido este. Igualmente se ordenará el pago de los salarios y prestaciones sociales que por efecto del retiro el actor hubiese dejado de devengar en su condición de empleado público, sumas que serán indexadas, al tenor del artículo 178 del C.C.A., y atendiendo la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta providencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se adquirió el derecho demandado). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial comenzando por la que devengaba el actor al momento del retiro y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Revócase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, el 4 de agosto de 1995, en el proceso instaurado por el señor Luis Eduardo Castillo Chinchilla.

En su lugar se dispone: 1º. Declarase nula la Resolución Ejecutiva No. 90 de 10 de marzo de 1989, proferida por la Compañía de Electricidad y Gas de Cundinamarca S.A., hoy Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.E.C - E.S.P. 2º. A título de restablecimiento del derecho la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.E.C.- E.S.P., reintegrará al señor Luis Eduardo Castillo Chinchilla, a un empleo de igual o superior jerarquía al que ocupaba al momento del retiro, en las condiciones laborales que a la fecha resulten aplicables en la entidad, según su régimen legal. 3º. Condénase a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.E.C.- E.S.P., a pagar al señor Luis Eduardo Castillo Chinchilla, los salarios y prestaciones sociales correspondientes a su condición de empleado público -Jefe del Departamento de Construccionesdesde la fecha de su retiro hasta cuando se produzca la vinculación.

La suma que se pague en favor del señor Luis Eduardo Castillo Chinchilla se actualizará en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: Rh Indice Final R= -------------------- Indice Inicial 4º. A esta sentencia se dará cumplimiento en los términos previstos en los artículo

176 y 177 del C.C.A. Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia regrese el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc