CE-SEC2-EXP1998-N12904

ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Competencia organización de contralorías / REQUISITOS DE IDONEIDAD PARA EL DESEMPEÑO DE CARGOSCompetencia para fijarlos / CONTRALOR DEPARTAMENTALExtralimitación de funciones / RETIRO DEL SERVICIO - Improcedencia La carta en el artículo 272, inciso tercero dispone "corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de una autonomía administrativa y presupuestal" Este mismo precepto, indica más adelante que los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268. De conformidad con lo anterior, no existe dubitación alguna de que la Asamblea Departamental del Cesar era la autoridad facultada para determinar la estructura, funciones, remuneración y fijar los requisitos de idoneidad para el desempeño de los cargos (función de la misma naturaleza que las anteriores), en la contraloría general de dicho departamento. Advierte la Sala que la determinación de requisitos para el desempeño de cargos en las contralorías no puede entenderse comprendida dentro de la autonomía administrativa de que fueron dotados estos organismos por la constitución de 1991, de una parte y principalmente, por las razones anteriormente anotadas y, de otra porque el artículo 56 de la ley 42 de 1994 precisó que " en ejercicio de la autonomía administrativa corresponde a al Contraloría General del República definir todos los aspectos relacionados con el cumplimiento de sus funciones, en armonía con los

principios consagrados en la Constitución y en esta Ley". Así las cosas resulta evidente que la resolución No.000516 de 1994, expedida por el Contralor General del Departamento del Cesar, mediante la cual asignó funciones y estableció requisitos para algunos cargos de ese organismo, se encuentra viciada de nulidad por incompetencia o extralimitación de funciones. Como se anotó, inicialmente, la nulidad de este acto implica la nulidad de la resoluciones Nos.000519 de 1994 y 000014 de 1995, por medio de las cuales se retiró al actor del servicio al aplicarle lo establecido en la resolución 000516.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: SILVIO ESCUDERO CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., octubre veintinueve (29) de mil novecientos noventa y ocho (1.998) Radicación número: 12904

Actor: GUILLERMO ENRIQUE MAESTRE PANTOJA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Conoce la Sala en grado jurisdiccional de consulta la sentencia de 20 de octubre de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES: GUILLERMO ENRIQUE MAESTRE PANTOJA, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó al

Departamento del Cesar y solicita de esta jurisdicción la nulidad de las resoluciones Nos. 000516 de 29 de diciembre de 1994, 0000519 de 30 de diciembre de 1994 y 000014 de enero 10 de 1995, proferidas por el Contralor Departamental, mediante las cuales, en su orden, estableció funciones y requisitos mínimos para el desempeño de unos empleos en la planta de personal de dicha entidad; lo retiró del servicio; y, resolvió un recurso de reposición. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría con funciones y requisitos afines y con retroactividad a la fecha del retiro; el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado; se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; y, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados en el artículo 176 del C.C.A. Como supuestos de hecho de la demanda relata el libelista que se vinculó a la entidad desde el 6 de abril de 1992 en el cargo de Sustanciador Sección de Juicios Fiscales, que fue inscrito en carrera administrativa el 23 de noviembre de 1993 a través de la resolución No. 00001 del Departamento Administrativo de la Función Pública, Seccional del Cesar, y que laboró hasta el 30 de diciembre de 1994.

INVOCACION DE LAS NORMAS VIOLADAS:

Como tales se señalan los artículos 2, 6, 25, 29, 53, 125, 272 inciso 3º y 300-7 de la Constitución Nacional; 1, 2, 4, 19, 20 de la Ley 27 de 1992; y, 1, 3 y 16 del decreto 1223 de 1993. Dentro de los cargos formulados se encuentra el desconocimiento del status de escalafonado que ostentaba el actor y el derecho a la estabilidad que tal situación genera; inobservancia de los procedimientos reglados y legales para el retiro del servicio de empleados de carrera y, en general, de los principios orientadores de la carrera administrativa. Alega nulidad por incompetencia en razón de que de conformidad con los artículo 272, inc. tercero y 300-7 de la Constitución Nacional la organización de las contralorías le corresponde a las asambleas y a los concejos distritales o municipales y no al Contralor. Sostiene que al fundamentarse la resolución 000516 de 29 de diciembre de 1994 en la ordenanza No. 61 de 10 de diciembre de 1994, se aplicó en forma anticipada y a una materia diferente, toda vez que su vigencia comenzaba a partir del 1º de enero de 1995 y hasta el 31 de diciembre del mismo año y su contenido determinaba el presupuesto fiscal de la Contraloría Departamental para el año de 1995. Manifiesta que de conformidad con la ley 27 de 1992 el plazo para adoptar los respectivos manuales de funciones y requisitos de empleos se encontraba vencido desde el 28 de junio de 1993. Aduce que ni en el presupuesto de 1994 ni en el de 1995 existía el rubro para

indemnizar a los empleados de carrera que fueran desvinculados sin su culpa, atendiendo el artículo 16 del decreto 1223 de 1993. En cuanto a la desviación de poder afirma que el hecho de que solamente se les hubiera modificado requisitos a los empleos de dos funcionarios acredita que la resolución 000516 tenía un móvil diferente al buen servicio público y un nombre propio, el del actor, quien recurrió el acto de retiro y le resolvieron al siguiente día hábil cuando ya había sido elegido el sucesor del Contralor. Finalmente manifiesta que no se produjo ninguna clase de reorganización en la entidad y que, con relación a las funciones, quedaron todas las que venían desempeñando los empleados que cambiaron de nomenclatura.

CONTESTACION DE LA DEMANDA: La entidad demandada mediante apoderado judicial se opone a la prosperidad de las pretensiones del actor.

Los principales argumentos de la defensa son: que la resolución 000516 de diciembre 29 de 1994 se fundamentó en la ordenanza No. 30 de 1993 que establece el presupuesto de ingresos y gastos de la Contraloría Departamental para el año de 1994; que la resolución 00519 de diciembre 30 de 1994 tiene como fundamento legal la ley 27 de 1992, artículos 7-c y 8; que fue la Ordenanza 061 de diciembre 10 de 1994 la que dejó sin presupuesto y suprimió el cargo que el actor desempeñaba; y que la resolución 000014 de 10 de enero de 1995 tiene sustento en el C.C.A.

LA SENTENCIA : El Tribunal de primera instancia falló favorablemente las pretensiones de la parte

actora al encontrar viciada de nulidad, por incompetencia, la resolución 000516 de 1994, la cual conlleva a la declaratoria de nulidad de las resoluciones Nos. 000519 de 1994 y 000014 de 1995, que se expidieron con base en la primera. Estimó que el señalamiento de calidades y requisitos de idoneidad para el desempeño de empleos a nivel departamental no es competencia del Contralor; sino que por tratarse de una actividad administrativa, a nivel seccional, es del resorte de las Asambleas Departamentales en virtud de las facultades de estas corporaciones para organizar las Contralorías, concepto que entraña la creación, supresión y fusión de los empleos. Advirtió que la delegación debe ser expresa y que en este caso no existe norma que la prevea. De otro lado, señala el a-quo que no hubo supresión del cargo sino una modificación del mismo, razón por la cual la administración debió solicitarle al actor que acreditara el título correspondiente y que, en el evento de que hubiera existido supresión del cargo, el demandante, como empleado de carrera, tenía derecho a ser ubicado en otro cargo de igual jerarquía.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO: El Procurador Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto favorable a las pretensiones de la demanda.

Encontró desvirtuada la presunción de legalidad de la actuación acusada toda vez que la autoridad proferente de la resolución 000516 de diciembre 29 de 1994, el Contralor Departamental, carecía de competencia para establecer requisitos de idoneidad para el ejercicio de empleos de carácter departamental, resultando, en

consecuencia, anulables también los que se dictaron con ocasión de la misma.

CONSIDERACIONES: Como actos administrativos objeto de la demanda se encuentran las siguientes resoluciones, proferidas por el Contralor General del Departamento del Cesar:

1. La resolución 000516 de 29 de diciembre de 1994 “por medio de la cual se establecen funciones y requisitos mínimos para el desempeño de unos empleos de la planta de personal” con ocasión de la modificación de su nomenclatura, efectuada por la Ordenanza No. 061 de 1994, entre ellos, para el cargo de Abogado Sustanciador de la Sección de Juicios Fiscales y Coactivos que reemplazó el de Sustanciador, establece como funciones las mismas del cargo de Sustanciador y requiere para su ejercicio el título de Abogado y un año de experiencia relacionada;

2. La resolución No. 000519 de 30 de diciembre de 1994, por medio de la cual retiró del servicio al actor por no acreditar el título de abogado para el desempeño del cargo de Abogado Sustanciador de la Sección de Juicios Fiscales y Coactivos que reemplazó al de Sustanciador, empleo que venía desempeñando; y,

3. La resolución 000014 de 10 de enero de 1995, a través de la cual se confirma la citada en el numeral anterior.

Desde ahora observa la Sala que, efectivamente, del primer acto dependen las resoluciones restantes y que por ello, de ser anulado, éstas corren la misma suerte. El principal cargo que se formula contra la resolución No. 000516 de 1994 es el

de incompetencia. Afirma la parte actora que la organización de las Contralorías corresponde a las asambleas departamentales y a los concejos municipales de conformidad con los artículos 272 inciso tercero y 300-7 de la Constitución Política, de suerte que el Contralor General del Departamento del Cesar, carece de facultades para asignarles funciones y establecer requisitos para el desempeño de los cargos de ese organismo. En primer lugar, como por disposición constitucional los Contralores departamentales, distritales y municipales, dentro del ámbito de su jurisdicción, ejercerán las funciones atribuidas al Contralor General de la República, estima la Sala procedente efectuar las siguientes precisiones sobre la competencia para suprimir, fusionar, crear cargos, asignar funciones y establecer requisitos para el desempeño de los mismos en la Contraloría General de la República. Para tal finalidad resulta apropiado traer a colación algunas de las consideraciones esbozadas por la H. Corte Constitucional en la sentencia No. C537 de 1994, a través de la cual declaró inexequible el parágrafo del artículo 56 de la ley 42 de 1993, que le atribuyó al Contralor la siguiente función: “El Contralor General de la República podrá por medio de reglamentos, adecuar la estructura de la Contraloría General de la República e introducir las modificaciones que considere convenientes para el cumplimiento de la presente Ley hasta tanto se expida la ley correspondiente a su estructura.” (Subraya la Sala). Expresa la sentencia en uno de sus apartes: “Todo lo anterior lleva entonces a la Corte Constitucional a

concluir que corresponde a la Ley crear, fusionar y suprimir los empleos en la Contraloría General de la República. La Constitución ha establecido entonces un control político de la estructura administrativa de la Contraloría en cabeza del Congreso, sin que ello signifique que el Contralor esté desprovisto de instrumentos para incidir sobre la planta de personal de la entidad. De un lado, la Corte considera necesario precisar que la ley que regula la estructura y crea, fusiona o suprime los empleos de la Contraloría no es iniciativa exclusiva del Gobierno. En efecto, ya anteriormente se mostró que esta ley no corresponde a aquellas que determinan la estructura de la administración nacional (CP art. 150 ord. 7), por lo cual ésta puede ser expedida o reformada a iniciativa de los miembros de cualquiera de las Cámaras (CP art. 174) o del propio Contralor General de la República (CP art. 156 y 268 ord. 9). Por ello, si el Contralor considera necesario crear, suprimir o fusionar empleos puede presentar al Congreso proyectos de ley sobre el tema. “De otro lado, el Contralor tiene la facultad de redistribuir internamente los cargos establecidos por la Ley, de acuerdo con las necesidades del servicio de la Contraloría General.” En relación con la atribución legal de funciones sobre la estructura de la contraloría, manifestó: “La ley no puede atribuir funciones a un órgano del Estado que la Constitución ha reservado a otros órganos, por cuanto ello implica un poder constituido - el legislador - puede modificar la propia Constitución. Por consiguiente, debe entenderse que el legislador tiene, en determinados casos, la posibilidad de conferir

nuevas funciones y atribuciones a ciertos órganos estatales, pero siempre respetando la estructura del estado prevista por el constituyente.” Sobre la posibilidad de delegar la competencia que sobre la materia fue asignada a la ley, determinó la Corte: “El numeral 10 del artículo 150 de la Constitución admite el otorgamiento de facultades extraordinarias, pero éstas sólo se puedan dar al Presidente de la República, no al Contralor General. Así mismo, el artículo 151 de la Carta autoriza al Congreso a través de una Ley Orgánica a conferir “competencias normativas a las entidades territoriales”. Sólo en esos casos puede el Congreso delegar competencia normativa, ya que las disposiciones constitucionales que regulan las facultades de los órganos estatales son de interpretación estricta, sin que se admita una comprensión analógica de las mismas. “Es pues inconstitucional investir al Contralor de esas facultades normativas ya que el constituyente autorizó solamente la delegación por parte del Congreso en el caso del Presidente de la República y, a través de ley orgánica, a las entidades territoriales. Claro está que por tratarse de la reestructuración de la Contraloría General - órgano autónoma del orden nacional -, mal podría delegarse tal función en entidades territoriales, por la cual la creación, fusión o supresión de cargos en la contraloría sólo puede ejercerla el Congreso directamente o, excepcionalmente, mediante delegación al Presidente de la República a través de facultades extraordinarias y pro-témpore.” Recuerda la Sala que dentro del respectivo nivel (seccional y local) se aplica a las

contralorías lo que se predica de la General de la República. Ahora, a nivel departamental, se encuentra en la Carta Política la siguiente cláusula general de competencia: Corresponde a las Asambleas Departamentales: “Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.” (Subraya la Sala, art. 300 numeral 7.). Específicamente sobre las contralorías, la misma Carta en el artículo 272, inciso tercero dispone “Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal”. Este mismo precepto, indica más adelante que los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268. De conformidad con lo anterior, no existe dubitación alguna de que la Asamblea Departamental del Cesar era la autoridad facultada para determinar la estructura, funciones, remuneración y fijar los requisitos de idoneidad para el desempeño de los cargos (función de la misma naturaleza que las anteriores), en la contraloría general de dicho departamento. Por otro lado, advierte la Sala que la determinación de requisitos para el desempeño de cargos en las contralorías no puede entenderse comprendida dentro de la autonomía administrativa de que fueron dotados estos organismos

por la constitución de 1991, de una parte y principalmente, por las razones anteriormente anotadas y, de otra, porque el artículo 56 de la ley 42 de 1994 precisó que “en ejercicio de la autonomía administrativa corresponde a la Contraloría General de la República definir todos los aspectos relacionados con el cumplimiento de sus funciones, en armonía con los principios consagrados en la Constitución y en esta Ley.” (subraya la Sala). Así las cosas, resulta evidente que la resolución No. 000516 de 1994, expedida por el Contralor General del Departamento del Cesar, mediante la cual asignó funciones y estableció requisitos para algunos cargos de ese organismo, se encuentra viciada de nulidad por incompetencia o extralimitación de funciones. Como se anotó, inicialmente, la nulidad de este acto implica la nulidad de las resoluciones Nos. 000519 de 1994 y 000014 de 1995, por medio de las cuales se retiró al actor del servicio al aplicarle lo establecido en la resolución 000516. En consecuencia, procede la confirmación de la sentencia materia de consulta, adicionada con el reconocimiento oficioso del ajuste de valor de las sumas que la administración le adeude al actor y con la declaración de que no hay lugar a descontar de la misma los valores que haya podido percibir por concepto de prestación de servicios, de otras entidades de derecho público. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia de 20 de octubre de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor GUILLERMO ENRIQUE

MAESTRE PANTOJA.

ADICIONASE en el sentido de ordenar la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R= R.H.INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H) que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de ésta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período. La entidad demandada deberá aplicar la fórmula de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el mes más reciente una menor y, como es lógico, ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial. O sea que para ello deberá tomar a en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afectan las sumas causadas mes

por mes. DECLARASE que para todos los efectos legales no constituye doble asignación recibida del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado lo percibido por la libelista desde la fecha de retiro del servicio hasta la del reintegro y que por lo mismo, no podrá deducírsele suma alguna por tal concepto.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESEY DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 29 de octubre de 1998.

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

Eneida Wadnipar Ramos Secretaria