CE-SEC2-EXP1998-N13483

CARRERA ADMINISTRATIVA GENERAL - Tránsito a Carrera Especial /

CARRERA ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA SUPERINTENDENCIA

BANCARIA - Ingreso Automático / REGÍMEN GENERAL DE CARRERA

ADMINISTRATIVA - Modificación / SUPRESION DE CARGOS DE

EMPLEADOS DE CARRERA - Retiro del Servicio / DERECHO PREFERENCIAL - Desconocimiento / POTESTAD REGLAMENTARIA - Extralimitación / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Inaplicación de Norma Al regular el Decreto 1034 de 1991 el tránsito de la carrera administrativa general a la carrera administrativa especial de la Superintendencia, introdujo modificación a la regulación legal de la carrera administrativa general, contenida el en decreto 2400 de 1968, que en su artículo 48 estatuye que cuando por motivo de la reorganización de una dependencia, o por cualquiera otra causa, se supriman cargos de carrera desempeñados por empleados inscritos en el escalafón, éstos tendrán derecho preferencial a ser nombrados en puestos equivalentes de la nueva planta de personal, o en los existentes o que se creen. Esta modificación al régimen general de la carrera administrativa, en sentir de la sala era ajena a las atribuciones extraordinarias conferidas por el Congreso al Presidente de la República por medio del artículo 91 de la ley 45 de 1990. Basta leer el texto del artículo 91 para determinar que el legislador autorizó al ejecutivo para establecer en la Superintendencia Bancaria un sistema de carrera especial, sin que en parte alguna del texto de autorizaciones se le haya habilitado para modificar o derogar disposiciones del régimen general. Y si bien es cierto que la supresión del empleo

implica el retiro del servicio, aún del empleado escalafonado, no podía el ejecutivo desconocer el derecho preferencial de los empleados que venían inscritos en el régimen general a ser nombrados en los empleos equivalentes de la nueva planta. Al hacerlo surge con evidencia que el ejecutivo se extralimitó en el ejercicio de las facultades que le fueron conferidas y por ello la sala accederá a inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el artículo 17 del decreto 1034 de 1991. SUPRESION DE EMPLEO - Improcedencia / INCORPORACION NUEVA PLANTA DE PERSONAL - Inexistencia / DERECHO PREFERENCIALDesconocimiento / REINTEGRO Está probado que 22 funcionarios fueron igualmente incorporados en empleos de la misma denominación, código y grado, sin que se encontraran inscritos en el escalafón de la carrera administrativa el 23 de abril de 1991, mientras la actora si lo estaba como Profesional Universitario 3020 grado 06 de acuerdo con la resolución No 690 del 25 de febrero de 1991 dictada por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, hoy de la Función Pública, por lo que tenía un derecho preferencial a ser incorporada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUB-SECCION “A”

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Santa Fe de Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 13483

Actor: MARGARITA ROSA VALLEJO RESTREPO.

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES. APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de diciembre de 1.995, en el proceso promovido por

Margarita Rosa Vallejo Restrepo contra la Nación - Superintendencia Bancaria. ANTECEDENTES La actora, mediante apoderado, solicitó ante el Tribunal declarar la nulidad de la resolución número 1332 del 23 de abril de 1991 de la Superintendencia Bancaria, en cuanto por ella no se le reincorporó en el cargo de Profesional Universitario 3020-06 o en otro equivalente y de la decisión de que da cuenta el oficio número 91023203-0 de la misma fecha, originario de la División de Recursos Humanos de esa entidad, por la cual se le comunicó que en virtud del decreto 1054 de 1991 se había establecido para la misma, una nueva planta de personal, a la cual, según la resolución mencionada, no había sido incorporada. Así mismo, impetró su reintegro al cargo citado o a otro de igual o superior categoría en esa entidad o en otra dependencia de la administración pública nacional, y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, sin solución de continuidad (fls. 19 y 20 cdno. Ppal.). Expone la demandante que por resolución número 0189 de 1990, fue designada como Profesional Universitario 3020-06 de la División de Capacitación; que fue inscrita en la carrera administrativa en dicho cargo, por medio de la resolución número 690 de 28 de febrero de 1991 del Departamento

Administrativo del Servicio Civil; que haciendo uso de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 45 de 1990, el Gobierno Nacional dictó el decreto 1033 del 18 de abril de 1991, por el cual se estableció la estructura, se determinaron las funciones de las dependencias internas de la Superintendencia Bancaria y se previó para ésta, una planta global de personal, autorizando al Superintendente para que, mediante resolución, dispusiera su distribución y ubicara a los funcionarios según la nueva estructura de la Superintendencia; que en ejercicio también de facultades extraordinarias conferidas por dicha ley, se expidió el decreto 1034 de 1991, por el cual se reguló el régimen de carrera administrativa para los empleados de la Superintendencia Bancaria, estatuto en cuyo artículo 17 se prescribió que los funcionarios que por supresión del cargo no fueran incorporados a la planta de personal de esa entidad, expedida luego de su vigencia, cesaban en sus funciones y perderían los derechos de carrera administrativa; que por el decreto 1054 de 1991, el Gobierno Nacional estableció la planta de personal de la Superintendencia Bancaria, en la cual figuraban 93 cargos de Profesional Universitario 3020 grado 06, que fueron provistos con sendos funcionarios por medio de la resolución número 1332 de 1991, entre quienes él no figuró; que a esta resolución se le dio el alcance de acto idóneo para retirarlo del servicio, con la consiguiente pérdida de los derechos de carrera administrativa. Al exponer los fundamentos de derecho de las pretensiones, la demandante impetra la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad

prevista en el artículo 215 de la Constitución Política de 1886, respecto del artículo 17 del decreto 1034 de 1991, pues al disponer que por supresión del cargo y no incorporación a la nueva planta de personal, el funcionario de carrera administrativa perdía los derechos inherentes a ella, violó el artículo 62 de la Constitución Política citada, artículos 5º., 6º. y 7º. del Plebiscito de 1957 y se transgredió el artículo 125 de la actual Carta Política, esgrimiendo en apoyo de sus argumentos, aquellos que fueron esbozados por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 13 de abril de 1970, por la cual se declaró la inexequibilidad del artículo 49 del decreto 2400 de 1968, en cuanto establecía la pérdida del derecho en la carrera administrativa de los funcionarios escalafonados, cuando el cargo se declaraba de libre nombramiento y remoción, razonamientos que agrega son válidos frente al artículo 125 de la Constitución vigente. También censura el artículo 17 del decreto 1034 de 1991 por quebrantar el ordinal 12 del artículo 76 así como el numeral 10 del artículo 150 de la actual Carta Política, pues éstos facultan al Congreso para revestir al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, lo que significa que es inconstitucional toda medida que no corresponda a aquellas que en forma precisa se le atribuyeron, y resulta que con base en el artículo 91 de la ley 45 de 1990, que lo revistió de facultades para modificar la estructura y determinar las funciones de las dependencias internas de la Superintendencia Bancaria, para

acomodarlas a las nuevas responsabilidades que se le habían asignado, pudiendo en su ejercicio eliminar o fusionar dependencias, asignar, reasignar o suprimir funciones de las entidades internas y establecer un sistema especial de carrera administrativa, no podía el Presidente de la República disponer que los funcionarios pertenecientes a la carrera administrativa que no fueran incorporados a la nueva planta de personal, perderían los derechos que ella otorga, toda vez que tales facultades eran para regular la carrera especial dentro de la Superintendencia Bancaria, más no para modificar el régimen de la carrera administrativa consagrado en el decreto 2400 de 1968. También invoca como violados los artículos 46 y 48 del decreto 2400 de 1968 que determinan los derechos de los funcionarios escalafonados en la carrera administrativa y el derecho preferencial de ser nombrados en puestos equivalentes a los que éstos ostentan, cuando se suprimen los cargos que ocupan, así como el artículo 244 del decreto 1950 de 1973 que regula los efectos de la supresión de un empleo de carrera. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda (fl. 245 cdno. Ppal.). Expuso, en síntesis, que la excepción de inconstitucionalidad planteada por la parte actora no está llamada a prosperar, teniendo en cuenta que esa Corporación ya se ha pronunciado al respecto en sentencia del 26 de mayo de 1.995, actor: Domingo Gómez Colmenares, Magistrado Ponente: doctor Tarcisio Cáceres Toro, en criterio que comparte y adopta como parte motiva de

esta providencia (fl. 235 ibidem). Anota que se debe llegar a la conclusión en el caso sub-lite de que para el momento de la desvinculación del servicio, la actora ya no estaba protegida por el derecho preferencial que consagra el régimen general de carrera administrativa bajo cuya vigencia logró la inscripción, por cuanto para la época en que se dictó el acto acusado estaba rigiendo y era aplicable a la demandante un régimen especial de carrera en la superintendencia Bancaria, en el cual quedó determinado en forma clara que el antiguo personal inscrito en la carrera general que no fuera incorporado a la nueva planta de personal quedaba cesante de sus funciones y perdía los derechos de carrera, uno de los cuales era el derecho de preferencia (fl. 241 ibidem). En lo atinente a la falsa motivación dice el Tribunal que se observa que el acto acusado tiene su motivación, donde se resaltan la mención del artículo 5º del decreto 1033 de 1.991, el establecimiento de una nueva planta de personal y la incorporación del personal, sin que se encuentre incorporada la demandante a alguno de tales cargos. Sólo en el oficio del 23 de abril de 1.991 del Jefe de la División de Recursos Humanos de la entidad, es donde se menciona el cargo que ocupaba la actora no fue incorporada en la nueva planta de personal y que no la tuvieron en cuenta, razón por la que se le informa que ha cesado en sus funciones. No es suficiente afirmar que en la nueva planta de personal hay cierto número de empleos similares a los que desempeñaba el actor; era necesario demostrar que el empleo de la demandante si se tuvo en cuenta en planta de personal (fls. 243 y 244 ibidem).

Por ende, no aparece demostrada la falsa motivación alegada y el vicio previsto en el artículo 84 del C.C.A. FUNDAMENTO DEL RECURSO En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 253 a 262 cdno. Ppal), el apoderado de la demandante solicita se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones del escrito introductorio. Manifiesta, en resumen, que considera que el análisis que hace el Tribunal en el fallo “ es sesgado” (fl. 254), ya que si se hubiera atendido a todos los argumentos formulados en el libelo, se habría llegado a la conclusión de que efectivamente el artículo 17 del decreto 1034 de 1.991 es inconstitucional, y por consiguiente la decisión administrativa es violatoria de disposiciones superiores. Destaca que en la demanda se expresó que el Gobierno Nacional al dictar el referido artículo desbordó las facultades que se le habían otorgado mediante la ley 45 de 1.990. Añade más adelante que aún partiendo de la base que las facultades extraordinarias para establecer una carrera especial en la Superintendencia Bancaria hubieran comprendido la atribución para determinar la pérdida de los derechos de carrera administrativa de los empleados que no fueron incorporados a la nueva planta de personal, adoptada dentro del marco de la nueva carrera, entonces dichas facultades habrían sido inconstitucionales por desconocer los principios de carácter constitucional que amparaban bajo la Carta de 1.886 la carrera administrativa y que la continúan amparando bajo la nueva Constitución (fl. 256 ibidem).

En el libelo demandatorio se dijo que el artículo 17 del decreto 1034 de 1.991 es inconstitucional, entre otros motivos, porque desconoce los derechos de los empleados inscritos en carrera administrativa. Sostuvo que “de los artículos 62 de la anterior Constitución y 5º, 6º y 7º del Plebiscito de 1.957, se desprendía sin lugar a dudas una filosofía muy clara de nuestro ordenamiento jurídico constitucional en relación con el alcance de la carrera administrativa en punto a estabilidad.” (fl. 257 ibidem). Y a continuación se traía a colación la famosa sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 13 de abril de 1.970, con ponencia del Magistrado Luis Sarmiento Buitrago. En la demanda se afirmó además que en los planteamientos de la Corte en dicha providencia, seguían siendo válidos a la luz de la nueva Constitución Política de 1.991. Y efectivamente, la Corte Constitucional, también en la famosa sentencia C-479 del 13 de agosto de 1.992, expuso en forma categórica lo que ya antes en 1.970 había sostenido usando términos diferentes, la Corte Suprema de Justicia. Así las cosas, la inconstitucionalidad del mencionado artículo 17 del decreto 1034 de 1.991 es manifiesta y por tal motivo debe darse aplicación a la excepción de inconstitucionalidad (fl. 261 ibidem). Por virtud de su inaplicabilidad, resulta claro que no existía fundamento legal alguno para la determinación de la Superintendencia Bancaria, contenida en los actos impugnados, de desvincular del servicio a la actora (fl. 262

ibidem). Admitido el recurso de apelación (fl. 264 ibídem), agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no observándose causal de nulidad que incida en lo actuado, se procede a decidir, previa las siguientes CONSIDERACIONES Como lo sostuvo la Sala en asunto de naturaleza similar al que ahora conoce, “Atendiendo el enfoque que se da a la impugnación de la sentencia, fundamentada en la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 17 del decreto 1034 de 1991, por el cual se regula el régimen especial de carrera administrativa para los empleados de la Superintendencia Bancaria, la Sala efectuará las siguientes precisiones: Por medio del artículo 91 de la ley 45 de 1990 se revistió al Presidente de la República para que dentro de cuatro (4) meses contados a partir de su vigencia, modificara la estructura y determinara las funciones de las dependencias internas de la Superintendencia Bancaria, para acomodarlas a las nuevas responsabilidades que le habían sido asignadas, pudiendo eliminar o fusionar dependencias, asignar, reasignar o suprimir funciones de las unidades internas y establecer un sistema especial de carrera administrativa. En ejercicio de estas facultades, el Presidente de la República, profirió el decreto 1034 de 1991, por el cual reguló el régimen especial de carrera administrativa para los empleados de dicha entidad, en cuyo artículo 17 del Capítulo II del Título III, “Disposiciones Transitorias” estatuyó: “De la cesación de las funciones y de la pérdida de los derechos de carrera administrativa. Los funcionarios que por supresión del cargo no sean incorporados a la planta de personal de la

Superintendencia Bancaria que se expida con posterioridad a la vigencia del presente decreto, cesarán en sus funciones y perderán los derechos de carrera administrativa”. Y en el artículo 18 se dijo: “De la inscripción automática a la carrera administrativa especial de la Superintendencia Bancaria. Los funcionarios de la Superintendencia Bancaria que actualmente se encuentren inscritos en el escalafón de carrera administrativa general y sean incorporados a la planta de personal que se expida con posterioridad a la vigencia del presente Decreto, quedarán automáticamente inscritos en la carrera administrativa especial de la Superintendencia Bancaria”. Al regular así el decreto el tránsito de la carrera administrativa general a la carrera especial de la Superintendencia, introdujo modificación a la regulación legal de la carrera administrativa general, contenida en el decreto 2400 de 1968, que en su artículo 48 estatuye que cuando por motivo de la reorganización de una dependencia, o por cualquiera otra causa, se supriman cargos de carrera desempeñados por empleados inscritos en el escalafón, éstos tendrán derecho preferencial a ser nombrados en puestos equivalentes de la nueva planta de personal, o en los ya existentes o en los que se lleguen a crear. La modificación al régimen general de la carrera administrativa, en sentir de la Sala, era ajena a las atribuciones extraordinarias conferidas por el Congreso al Presidente de la República por medio del artículo 91 de la ley 45 de 1990. En efecto, basta leer el texto del artículo 91 para determinar que el legislador autorizó al ejecutivo para establecer en la Superintendencia Bancaria un sistema de carrera especial, sin que en parte alguna del texto de

autorizaciones se le haya habilitado para modificar o derogar disposiciones del régimen general. Y si bien es cierto que la supresión del empleo implica el retiro del servicio, aún del empleado escalafonado, no podía el ejecutivo desconocer el derecho preferencial de los empleados que venían inscritos en el régimen general a ser nombrados en los empleos equivalentes de la nueva planta. Al hacerlo surge con evidencia que el ejecutivo se extralimitó en el ejercicio de las facultades que le fueron conferidas y por ello la Sala accederá a inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el artículo 17 del decreto 1034 de 1991. Así las cosas, estudiará el caso a la luz del artículo 48 del decreto 2400 de 1968. El tenor literal de esta disposición es el siguiente : “Cuando por motivo de reorganización de una dependencia o de traslado de funciones de una entidad a otra, o por cualquier otra causa se supriman cargos de carrera desempeñados por empleados inscritos en el escalafón, éstos tendrán derecho preferencial a ser nombrados en puestos equivalentes de la nueva planta de personal o en los existentes o que se creen en la entidad a la cual se trasladen las funciones. La autoridad nominadora dará cumplimiento a lo dispuesto en el inciso precedente, teniendo en cuenta que concurran condiciones de equivalencia tanto en las funciones del empleo como en las calidades exigidas para su desempeño. Si a juicio de la autoridad nominadora no existieren empleos equivalentes, el interesado podrá formular una petición al Consejo Superior del Servicio Civil para que se considere su caso, el cual será examinado con asistencia de un delegado del organismo y

del peticionario o de su representante. Cuando en un organismo se suprima un cargo desempeñado por un empleado de carrera, y dentro de los seis (6) meses siguientes fuere creado otro con funciones iguales o similares, el empleado tendrá derecho a ser nombrado sin necesidad de presentarse a concurso, siempre y cuando reúna los equisitos exigidos para su desempeño”. (Sentencia del 22 de mayo de 1.997, expediente No. 12.509, actor: Alejandro Andrés Velandia M., Consejera Ponente: doctora Dolly Pedraza de Arenas). Ahora bien, en el caso sub-lite se tiene que de las 93 personas que fueron incorporadas en los correspondientes cargos de Profesional Universitario3020-06 de la nueva planta de personal de la Superintendencia Bancaria, de conformidad con lo dispuesto en la resolución No. 1332 del 23 de abril de 1.991 (fls. 3 a 18 cdno. Ppal.), 61 de tales personas se encontraban inscritas en carrera administrativa, según se establece del oficio No. 8831 del 11 de noviembre de 1.994 suscrito por la Secretaria Ejecutiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fls. 168 a 170 ibidem), al efectuar el análisis comparativo de la mencionada resolución con la relación de funcionarios de aquella superintendencia escalafonados en carrera aludidos en el citado oficio. Asimismo, que 22 funcionarios fueron igualmente incorporados en empleos de la misma denominación, código y grado, sin que se encontraran inscritos en el escalafón de la carrera administrativa el 23 de abril de

1.991 (fl. 170 ibidem), mientras la actora si lo estaba como Profesional Universitario 3020grado 06 de acuerdo con la resolución No. 690 del 25 de febrero de 1.991 dictada por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, hoy de la Función Pública (fls. 111, 161 y 162 ibidem), por lo que tenía un derecho preferencial a ser incorporada. Se añade que la situación frente a la carrera administrativa de las 10 personas restantes que fueron incorporadas como Profesional Universitario 3020-06 se desconoce, ya que no obra en el expediente documento que provenga de ese Departamento Administrativo que indique si se encontraban o no inscritas en carrera. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el trece (13) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), en el proceso promovido por Margarita Rosa Vallejo Restrepo contra la Nación-Superintendencia Bancaria, y en su lugar se dispone: 1.- DECLARASE LA NULIDAD parcial de la resolución número 1332 del 23 de abril de 1991 expedida por la Superintendencia Bancaria, en cuanto por medio de ella no se incorporó a la señora Margarita Rosa Vallejo Restrepo en el cargo de Profesional Universitario 3020-06. 2.- ORDENASE a la entidad demandada reintegrar a la señora Margarita Rosa Vallejo Restrepo al cargo mencionado o a otro equivalente y a pagarle los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya

dejado de percibir desde el día en que fue desvinculada del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrada. 3.- El valor adeudado será ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial comenzando por la que devengaba la actora al momento del retiro y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 4.- Declárase que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios de la señora Margarita Rosa Vallejo Restrepo. 5.- La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con sujeción a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada, aprobada por la Sala en sesión celebrada el día cinco (5) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

CLARA FORERO DE CASTRO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc