CE-SEC2-EXP1998-N13509

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Procedencia / ENTIDAD PUBLICA - Condena Como lo ha sostenido la Sala en reiteradas oportunidades en casos similares al que ahora se conoce, habiendo sido condenada en el proceso una entidad pública en los términos del art. 184 del C.C.A., dar al sub - lite el tratamiento de consulta, que se entiende surtida a favor de dicha entidad. REVOCATORIA DE NOMBRAMIENTO - Requisitos / CONSENTIMIENTOInexistencia / JURISDICCION ROGADA La Sala ha tenido ocasión de manifestar que el acto que revoca un nombramiento, que como bien lo expresa la parte demandante fue lo que sucedió en este asunto al derogarse su designación como Gerente de la Caja de Previsión Social Departamental, no necesita el consentimiento del empleado nombrado, ya que esta figura no se rige por las normas consagradas en los arts. 73 y 74 del C.C.A., pues el nombramiento no es un acto que cree o modifique una situación jurídica particular y concreta no que reconozca un derecho de igual categoría. Siendo esta jurisdicción rogada no es viable al juez administrativo confrontar el acto acusado con normas que no han sido citadas como infringidas por el actor en el libelo demandatorio y con base en concepto de violación que no ha sido planteado en el escrito introductorio por el demandante. En el evento similar dijo la Sala "Es en la demanda donde deben invocarse a cabalidad las normas legales que se estimen quebrantadas y si a través de la acción se impugna la revocación del nombramiento del actor, es preciso que se señalen los preceptos reguladores de

este fenómeno que pudieron ser transgredidos".

NOTA DE RELATORIA: Reitera la sentencia de 30 de junio de 1994, Exp. 7277, Consejero Ponente Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS y la sentencia de 12 de febrero de 1998, Exp. 11382, Consejero Ponente Dr. NICOLAS PAJARO PEÑARANDA sobre jurisdicción rogada cuando se trata de revocatoria de nombramiento.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA - SUB - SECCION “A”

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 13509

Actor: CARLOS ROMERO MARTINEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL AMAZONAS Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de diciembre de 1995, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES CARLOS ROMERO MARTINEZ, mediante apoderada, solicitó ante el Tribunal la declaratoria de nulidad de los decretos departamentales Nos. 01338 del 9 de julio de 1993 y 01355 del 13 de julio del mismo año, expedidos por el señor Gobernador del Departamento del Amazonas, mediante los cuales, respectivamente, se derogó en todas y cada una de sus partes los artículos 2º y 3º del decreto No. 01307 del 29 de junio de 1.993 y se nombró al señor José Lima

Silva para desempeñar el empleo de Gerente de la Caja de Previsión Social Departamental (fls. 69, 71 y 72). Solicitó asimismo el correspondiente restablecimiento del derecho (fl. 15). Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, manifiesta que mediante el decreto No. 1307 del 29 de junio de 1.993, el Gobernador del Departamento del Amazonas nombró al demandante Gerente de la Caja de Previsión Social Departamental; que el 8 de julio del mismo año aceptó el empleo mediante comunicación que entregó a la Secretaría del Despacho del Gobernador y el día 9 del mismo mes fue dictado el decreto No. 01338, por medio del cual derogó el nombramiento efectuado sin el consentimiento del actor comunicado por oficio No. 204 - JP del 12 de julio de 1.993. Añade que por el decreto No. 01355 del 13 de julio de dicho año, el Gobernador del Amazonas designó en propiedad sin tener en cuenta los derechos del demandante que nuevamente fueron vulnerados (fl. 9 vlto.). En desarrollo del concepto de violación, expresa que con la expedición de los decretos cuya nulidad se solicita, el señor Gobernador infringió flagrantemente el art. 73 del C.C.A. al derogar el decreto 01307 del 29 de junio de 1993, sin pedir el consentimiento del actor. La derogación del decreto de nombramiento equivale a una revocación del mismo y la citada disposición exige que para revocar un acto administrativo creador de una situación individual y concreta se requiere el consentimiento expreso y escrito del titular.

Habiendo el decreto No. 01307 del 29 de junio de 1993 creado una situación como es el nombramiento a favor del actor , no era posible su revocación sin tener el consentimiento de la persona designada, razón por la cual el señor Gobernador violó ostensiblemente el artículo 73 del C.C.A. y al nombrar a una persona diferente y revocar de esa manera el nombramiento efectuado inicialmente, no obstante que el titular ya había manifestado su aceptación del cargo y su propósito de posesionarse dentro de los términos legales (fl. 15 vlto.). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y ordenó el correspondiente restablecimiento del derecho (fls. 99,100 y 101). Sostuvo, entre otras cosas, que para resolver el sub - lite se tiene en cuenta que tratándose de la derogatoria de actos administrativos, es conveniente diferenciar aquellos de contenido general y abstracto, de los creadores de situaciones jurídicas individuales, con el fin de destacar que respecto de los primeros la derogatoria puede llevarse a cabo en cualquier momento cuando existen razones de ilegitimidad, improcedencia, inconveniencia, oportunidad o mérito: por no estar de acuerdo con el interés público o social , o atentar contra él, o causar un agravio injustificado a una persona, sin que sea necesario ningún requisito especial. En el caso de los actos de contenido particular, la legislación colombiana establece el requisito del consentimiento previo, expreso y escrito del titular de la situación jurídica creada por el acto, lo cual constituye una garantía para los administrados (fl. 91). Precisa que los actos acusados hacen referencia a la

situación laboral que afecta el nombramiento como Gerente de la Caja de Previsión Departamental que la administración hizo al demandante, por lo que estos actos conciernen de manera particular al demandante y por ende, es el caso estudiar su legalidad desde el punto de vista de los actos administrativos de interés particular. Así las cosas, por tratarse de un empleado público del orden departamental le son aplicables las normas contenidas en el decreto 1950 de 1973 respecto al retiro del servicio por revocatoria del nombramiento. De conformidad con la citada disposición, para haberse efectuado la revocatoria, por parte de la administración departamental del Amazonas, del acto de nombramiento recaído en la persona del demandante, tenía que haber existido una de las causales consagradas en el artículo 45 del decreto 1950 de 1973 y que sirviera como motivación del acto de la revocatoria y abstenerse de hacerlo cuando se den algunas de las causales establecidas en los literales c) y d) (fl. 93). Anota el Tribunal que del acervo probatorio allegado al proceso está claro que al ser nombrado el actor en el cargo de Gerente da la Caja de Previsión Social Departamental le fue debidamente comunicada la designación; que obra copia al carbón con sello de recibo por la Secretaria del Despacho del Departamento del Amazonas, del oficio de fecha julio 8 de 1993 dirigido al señor Gobernador del Amazonas. Observa el Tribunal que en las condiciones mencionadas y al tenor del artículo 45 decreto 1950 de 1.973 - , la decisión adoptada está incursa en nulidad por ser violatoria de “la taxatividad de la norma contenida en los

literales c) y d) en cuanto hace a la comunicación del acto revocado y a la manifestación de aceptación por parte del nombrado para el desempeño de dicho cargo”. (fl.94). Expone que en el caso sub - lite, mal podría invocarse como defensa el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, cuando la persona nombrada no tuvo oportunidad de tomar posesión del cargo para el cual fue nombrado ni de demostrar su competencia en el ejercicio del mismo (fl. 95). Así se considere el nombramiento un “acto condición” éste se ubica en un proceso de transición cuya revocatoria queda condicionado a situaciones taxativamente determinadas por le ley para no dejar al capricho del nominador tal situación. “Esta taxatividad es la que reviste de seriedad y garantía la designación para el desempeño de cargo alguno”. (fl. 96). Dice que en el caso sub - examine se ha infringido el derecho individual del actor respecto de una situación de carácter particular y concreto al ser “derogado” o revocado de manera unilateral por la administración el acto de nombramiento que obtuvo legalmente, sin que hubieran sido demostradas las causales que para el efecto establece la ley y violando las prohibiciones para llevar a cabo dicha decisión (haber sido comunicado el acto y, manifestación de aceptación por parte del nominado, fl. 97). FUNDAMENTO DEL RECURSO En el escrito contentivo del recurso de apelación (fl. 108), dice la apoderada del actor que la condena en casos como éste constituye una indemnización al daño ocasionado con el acto nulo que no se puede asimilar a “otro empleo publico” u “otra asignación proveniente del tesoro publico”. Las

causas de uno y otro pago son bien diferentes, la una corresponde a la contraprestación que el Estado da al servidor y la otra es la justa indemnización que recibe el perjudicado con un acto ilegal declarado nulo; que la prohibición tiene su razón de ser en la imposibilidad de una persona para desempeñarse simultáneamente en dos cargos, para prestar al mismo tiempo dos servicios, pero tratándose como se trata de una indemnización por una parte y de una asignación diferente por la otra, ambas con causas y orígenes diferentes, es bien claro que procede la compatibilidad. Por ende, el Consejo de Estado al decidir el sub - lite en segunda instancia debe revocar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, cuya finalidad es la del presente recurso como único numeral de la sentencia que se impugna, ya que “los demás se consienten expresamente”. Admitido el recurso de apelación (fl. 117), agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no observándose causal de nulidad que incida en lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Como lo ha expuesto la Sala en reiteradas oportunidades en casos similares al que ahora conoce, habiendo sido condenada en el proceso una entidad pública la cual no apeló el fallo recurrido por la parte actora, resulta procedente en los términos del artículo 184 del C.C.A., dar al sub - lite el tratamiento de consulta, que se entiende surtida a favor de dicha entidad. Consta en el plenario el decreto No. 01307 del 29 de junio de

1.993 (artículos 2º y 3º), mediante el cual se nombró al demandante como Gerente de la Caja de Previsión Social Departamental y se encargó de esta entidad al señor Víctor Bastidas, Tesorero de la misma, “mientras toma posesión el titular” (fl. 71); que el día 30 del mismo mes le fue comunicada al actor dicha designación (fl. 3); que éste, mediante comunicación del 8 de julio de 1.993, agradeció y aceptó el nombramiento (fl. 8). Asimismo, que el 9 de julio de ese año por medio del decreto 01338 el señor Gobernador del Departamento del Amazonas derogó “en todas y cada una de sus partes los artículos 2º y 3º del decreto No. 01307 de junio del presente año.” (fl. 69). Por decreto No. 01355 del 13 de julio de 1.993 se nombró al señor José Lima Silva para desempeñar el empleo de Gerente de la Caja de Previsión Social Departamental (fl. 72). Como se observa en el escrito introductorio del proceso, el actor invoca como infringido por los actos acusados el artículo 73 del C.C.A., en síntesis, porque “la derogación del decreto de nombramiento equivale a una revocación del mismo, y el citado artículo 73 del C. Administrativo exige que para revocar un acto administrativo creador de una situación individual y concreta se requiere EL CONSENTIMIENTO EXPRESO Y ESCRITO, del titular de la situación creada.” (fl. 15 vlto.). Ahora bien, la Sala ha tenido la ocasión de manifestar que el acto que revoca un nombramiento, que como bien lo expresa la parte

demandante fue lo que sucedió en este asunto al derogarse su designación como Gerente de la Caja de Previsión Social Departamental, no necesita del consentimiento del empleado nombrado, ya que esta figura no se rige por las normas consagradas en los artículos 73 y 74 del C.C.A., pues el nombramiento no es un acto que cree o modifique una situación jurídica particular y concreta ni que reconozca un derecho de igual categoría. “El ingreso al servicio público no apunta a la simple satisfacción de intereses particulares, sino a la satisfacción de las necesidades colectivas y por ello no puede afirmarse que el servidor público tenga derecho alguno a un determinado cargo. Así lo dijo esta Sección, en sentencia de julio 13 de 1.982, Consejero Ponente: doctor Joaquín Vanín Tello, expediente No. 5735, actor: Luis Francisco Pineda Pineda.” (Sentencia del 30 de junio de 1.994, expediente No. 7277, actor: Jesús Augusto Saavedra Sandoval, Consejera

Ponente: doctora Dolly Pedraza de Arenas).

De otra parte, precisa la Corporación que siendo esta jurisdicción rogada no es viable al juez administrativo confrontar el acto acusado con normas que no han sido citadas como infringidas por el actor en el libelo demandatorio y con base en concepto de violación que no ha sido planteado en el escrito introductorio por el demandante. Como puede verse, tal es la situación que se presenta en el caso sub - examine cuando el Tribunal apoya su decisión en lo previsto en el artículo 45 del decreto 1950 de 1.973, no invocado como infringido en la

demanda. En evento similar dijo la Sala, “Es en la demanda donde deben invocarse a cabalidad las normas legales que se estimen quebrantadas y si a través de la acción se impugna la revocación del nombramiento del actor, es preciso que se señalen los preceptos reguladores de este fenómeno que pudieron ser transgredidos.” (Sentencia del 12 de febrero de 1.998, expediente No. 11.382, actor: Roberto Lobo Rodríguez, Consejero Ponente: doctor Nicolás Pájaro Peñaranda). Los planteamientos anteriores de la Corporación son suficientes para revocar la sentencia apelada y, en su lugar, denegar las pretensiones del libelo demandatorio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, - Sub - Sección “A” - , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º.) REVOCASE la sentencia proferida el trece (13) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por CARLOS

ROMERO MARTINEZ, contra el DEPARTAMENTO DEL AMAZONAS.

En su lugar, se dispone: 2º.) DENIEGANSE las súplicas de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE y PUBLÍQUESE EN

LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día veintitrés (23) de abril de mil novecientos noventa y ocho

(1.998).

CLARA FORERO DE CASTRO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

AUSENTE

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

SECRETARIA AD - HOC