CE-SEC2-EXP1998-N13552

CONCURSO DE MERITOS - Oportunidad de invalidación / LISTA DE ELEGIBLES - Conformación / INVALIDACION DE CONCURSOImprocedencia Según se infiere de los literales a) y b) del artículo 14 de la ley 27 de 1992, la invalidación total o parcial del concurso enerva sus efectos antes de que se profieran los actos administrativos de contenido particular y concreto, pues una vez elaborada la lista de elegibles, lo que procede es la exclusión de las personas que hubieran incurrido en la violación de las leyes y los reglamentos, o la revocatoria del nombramiento o cualquier otro acto administrativo relacionado con los infractores. Así lo interpreta el decreto reglamentario 256 de 1994 al prescribir que "Mientras la comisión emite su concepto, para cuyo efecto podrá oír a los interesados, no podrá suscribirse el acta del concurso ni firmarse la correspondiente lista de elegibles", dejando a salvo la facultad de la Comisión de avocar oficiosamente el conocimiento de la situación pero para el solo efecto de establecer las posibles violaciones de las normas reguladoras del concurso, es decir, para el ejercicio de la atribución a) del art. 14 de la ley 27, de solicitar la imposición de las sanciones a que haya lugar a los infractores". En el sub lite luego de haberse conformado la lista de elegibles mediante la Resolución 711 de 26 de diciembre de 1994, efectuado el nombramiento a la actora en período de prueba, y calificado sus servicios satisfactoriamente, el concurso en el cual participó no podía declararse sin efectos, a menos que se hubiera comprobado su

participación en la infracción de las leyes o los reglamentos del concurso. Pero en este caso las irregularidades encontradas como fueron la conformación del comité de selección o la divulgación de la convocatoria, entre otras eran imputables a la administración y nó a la actora.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial de la sentencia del 29 de enero de 1998, Exp. 13711, Ponente: Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Radicación número: 13552

Actor: LUZ MARY ROMO RIVADENEIRA Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Luz Mary Romo Rivadeneira solicitó a esta Corporación declarar la nulidad de las resoluciones números 7787 y 10116 del 15 de agosto y del 6 de octubre de 1995, expedidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por las cuales declararon sin efecto los concursos realizados por la Alcaldía Municipal de Pasto, según convocatoria número 001 del 30 de noviembre de 1994, en lo que a la demandante respecta.

Pide que se le restablezca en su derecho, declarando que quede en firme y con todos sus efectos el aludido concurso de ascenso para ocupar el cargo Asistencial

código 6035 grado 01, de la Normal Nacional de Pasto y que se ordene el cumplimiento del fallo dentro de los 30 días siguientes a su comunicación. Dice la demandante que la Alcaldía Municipal de Pasto efectúo las convocatorias números 01 a 016 de noviembre y diciembre de 1994, para proveer vacantes en establecimientos educativos de esa ciudad, previo el cumplimiento de las normas que rigen la carrera administrativa; que se sometió a las respectivas pruebas, quedó incluida en el segundo puesto en la lista de elegibles para el cargo Asistencial 6035 grado 01 de la Normal Nacional de Pasto, y luego fue designada en período de prueba; que desde su designación en período de prueba hasta la presentación de la demanda ha desempeñado el cargo con honestidad y ha adquirido mediante actos administrativos en firme, derechos particulares y concretos que no pueden ser revocados directamente por la administración. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION La demandante cita como violados los artículos 1, 2, 3, 17 a 21 del decreto 3028 de 1989; el artículo 9 de la Ley 29 de 1989; el decreto 1222 de 1993 artículos 3 y 6; artículo 2 de la ley 27 de 1992 que desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, y artículo 29 del decreto 256 de 1994. Señala que los reclamos y las posibles irregularidades que se presenten durante el concurso deberán hacerse conocer a la Comisión del Servicio Civil, por cualquiera de los participantes o por la entidad interesada, dentro de un término máximo de 5 días hábiles contados a partir de la fecha de publicación de los

resultados de la última prueba del concurso, reclamación de la cual debe enviarse copia a la entidad respectiva para que se abstenga de suscribir el acta de concurso y de firmar la lista de elegibles mientras la Comisión emite concepto; que vencida esta etapa, el concurso queda en firme, como sucedió en el presente caso, ya que no solo fue incluida en la lista de elegibles y designada en período de prueba, sino calificados sus servicios, y por ello tiene derecho a solicitar su inscripción en carrera administrativa como empleada administrativa del sector docente o dentro de las normas generales de carrera. Que al invalidarse la convocatoria del concurso se desconoció una situación particular y concreta, “por cuanto al caerse la convocatoria se cae todo el proceso y su situación sería la de quedar en las condiciones en que se encontraba antes de concursar, o sea, volver al cargo sobre el cual (sic) se encontraba desempeñándose como empleada escalafonada, perdiendo injustamente todo este derecho legalmente adquirido y que se revoca, sin su consentimiento” (folio 6). Agrega que solo dentro del término antes mencionado se pueden declarar sin efecto los concursos, y de no accionarse en tiempo contra ellos, el proceso queda en firme; y que lo contrario implica un pronunciamiento extemporáneo de la Comisión Nacional del Servicio Civil e invade la competencia de la jurisdicción contenciosa, a la que corresponde declarar la nulidad de los actos administrativos, siempre que no haya caducado la acción. Señala que los argumentos esgrimidos en el acto acusado por la Comisión Nacional del Servicio Civil no son válidos por cuanto el decreto 3028 de 1989

dispone que la divulgación de la convocatoria puede efectuarse a través del medio que se considere más conveniente y que en este caso se estimó como tal la fijación en la cartelera de la Secretaría de Educación Municipal. Insiste en que estando en firme los actos que a ella se refieren, la actuación posterior es improcedente y atenta contra lo normado en los artículos 62 y 66 del C.C.A. que regulan lo concerniente a la firmeza de los actos administrativos, a la pérdida de fuerza ejecutoria de los mismos y a su obligatoriedad mientras no sean anulados por la jurisdicción contencioso administrativa. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Nación - Departamento Administrativo de la Función Pública afirma que la publicidad en los concursos es esencial para lograr las metas de la administración; que la entidad no observó los lineamientos jurídicos al respecto cercenando la posibilidad a otras personas interesadas en participar, con lo cual se violó el artículo 6 del Decreto 1222 de 1993 en concordancia con los artículos 14 y 15 de Decreto 256 de 1994, lo cual resulta suficiente para dejar sin efecto el proceso de selección; y que si bien las convocatorias fueron fijadas en cartelera, no existe constancia secretarial sobre ello, la desfijación, y la publicación, nó se constituyó el comité asesor de concursos, ni se elaboraron las actas respectivas. Que el decreto 3028 de 1989 fue derogado por el artículo 38 del decreto ley 1222 de 1993 y, en consecuencia, los procesos de selección para proveer empleos administrativos de carrera en el sector educativo deben realizarse de conformidad

con lo previsto en este último decreto y los decretos reglamentarios 256 y 805 de 1994. Afirma que la Administración Municipal de San Juan de Pasto al efectuar la convocatoria a concurso para proveer el empleo de Asistencial 6035 grado 01 de la Normal Nacional, incurrió en irregularidades en lo concerniente a la publicidad de los concursos y a la conformación del Comité a que se alude en la resolución 7787 de 1995, hechos que motivaron que se declarara sin efecto. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado solo presentó alegatos la entidad demandada. Afirma el Departamento Administrativo de la Función Pública que la Comisión Nacional del Servicio Civil ha sido concebida como el máximo organismo de vigilancia de las distintas carreras administrativas y por ello la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos es resorte exclusivo de la mencionada Comisión; que la Normal Nacional es un establecimiento del orden nacional y por ello le resulta aplicable la Ley 61 de 1987 y las normas que la complementan y adicionan. Insiste en que la administración municipal desconoció los lineamientos jurídicos de publicación y divulgación de concursos, la elaboración y evaluación de pruebas al no conformar el comité de selección, no existen constancias de fijación y desfijación de las convocatorias, y no suscripción de los diferentes actos administrativos por parte el Delegado del Ministerio de Educación, lo cual es suficiente para dejar sin efectos el concurso. Procede decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Se demandan las resoluciones números 7787 y 10116 del 15 de agosto y 6 de

octubre de 1995 proferidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cuanto mediante ellas se declaró sin efecto la convocatoria número 001 de 30 noviembre de 1994, efectuada por la Secretaría de Educación del Municipio de San Juan de Pasto, para proveer un cargo de denominación Asistencial, código 6035, grado 01, de la Normal Nacional de Pasto (folio 10). Las funciones correspondientes al citado cargo de acuerdo con la convocatoria son las siguientes: “1. Responder por la seguridad de los elementos, dinero o valores, recursos naturales, documentos y registros de carácter manual, mecánico o electrónico y adoptar mecanismos para la conservación, el buen uso, evitar pérdidas, hurtos o deterioro de los mismos.

2. Ejecutar labores auxiliares, tales como: aseo de instalaciones, muebles y utensilios; preparación de alimentos y bebidas; mantenimiento y reparación de elementos, maquinaria y equipos, etc.

3. Controlar el acceso y tránsito de personas dentro de la edificación y aplicar medidas de seguridad respectivas.

4. Elaborar presupuesto de obras sencillas.

5. Operar y responder por el buen uso de vehículos, equipos, elementos etc.

6. Desempeñar las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del empleo y con la formación y adiestramiento del funcionario” (folio 10).

Sin duda, estas funciones son de carácter administrativo de manera que aunque la titular del empleo deba laborar en un centro educativo, como es la Normal Nacional de Pasto, no por ello puede admitirse que las relaciones laborales se regulen por el decreto 2277 de 1979, por el cual se dictaron normas sobre el

ejercicio de la profesión docente. Al tenor del ordenamiento constitucional anterior y del actual, al legislador compete regular la carrera administrativa; la ley 29 de 1989, modificatoria de la Ley 24 de 1988, en el Capítulo VI, asignó a los Alcaldes Municipales, entre otros, la administración del personal docente y administrativo teniendo en cuenta la carrera administrativa; el decreto 3028 de 1989 reglamentó la ley 29 de 1989 y en su motivación, menciona los artículos 9 y 10 de dicha ley, y alude a la ley 61 de 1987, en concordancia con los decretos 2400 de 1968 y 3074 de 1968, para indicar que la provisión de empleos de carrera se hace por el sistema de mérito. El Decreto 3028 de 1989 cobija a los funcionarios de carrera administrativa de los establecimientos educativos del orden nacional y nacionalizado, pero lo anterior en manera alguna puede implicar que a ellos no sea aplicable la ley 27 de 1992 ya que, como se expresó, solo la ley puede regular la carrera administrativa. Así las cosas, el artículo 14 de la ley 27 de 1992, que desarrolla el artículo 125 de la Constitución Nacional, contempla entre las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, las de: a)Vigilar el cumplimiento de las normas de carrera de los empleados a nivel nacional y territorial. En caso de infracción de las mismas, solicitar a la autoridad competente la imposición de las sanciones de multa, suspensión o destitución a los infractores. b)Conocer, de oficio o a petición de parte, de las irregularidades que se presenten en la realización de los procesos de selección, pudiendo dejarlos sin efecto, total o parcialmente; excluir de las

listas de elegibles a las personas que hubieren incurrido en violación a las leyes o los reglamentos que regulan la administración de personal al servicio del Estado y ordenar la revocatoria de nombramientos u otros actos administrativos, si comprobare que éstos se efectuaron con violación de las normas que regulan la materia. (Subrayas fuera de texto). Al tenor de esta ley no existe término para denunciar ante la Comisión las posibles irregularidades cometidas en la realización de los procesos de selección, y tampoco se fija uno dentro del cual el órgano administrativo deba pronunciarse sobre dichas irregularidades. Pero, en sentencia del 29 de enero de 1998, con ponencia de la Consejera Doctora Dolly Pedraza de Arenas, Expediente No. 13711, al resolver un caso similar, dijo esta Sala: “El decreto 1222 de 1993 dictado por el Presidente de la República con base en las facultades extraordinarias que le confirieron los numerales 3° y 4° del artículo 29 de la ley 27 de 1992, en su art. 31 dispone que el incumplimiento de lo dispuesto en los cap. I y III del decreto será causal para que la respectiva Comisión del Servicio Civil declare sin efecto total o parcialmente el concurso sin señalar término alguno para el efecto. El artículo 29 del decreto 256 de 1994, señala un término de cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir de la fecha de publicación de los resultados de la última prueba del concurso, para que los participantes o la entidad interesada pongan en conocimiento de la respectiva Comisión del Servicio Civil las irregularidades que consideren se presentaron en el desarrollo del

concurso, preceptúa que la reclamación hecha fuera de ese lapso debe estimarse extemporánea y prevé que “No obstante lo anterior, la respectiva Comisión del Servicio Civil podrá avocar, en cualquier momento, el conocimiento de la situación objeto del reclamo, con el fin de establecer las posibles violaciones de las normas que regulan los concursos”. No obstante que al leer las normas citadas podría entenderse que, conforme a su tenor, la Comisión del Servicio Civil está facultada para, en cualquier momento y sin restricción de ninguna clase, dejar sin efectos los concursos realizados para proveer cargos pertenecientes a la carrera administrativa y ordenar la revocatoria de nombramientos y de otros actos administrativos, la Sala estima que, del análisis armónico de las preceptivas jurídicas reguladoras del proceso de selección mediante la comprobación de méritos, sería equivocado dar tal alcance a dicho artículo. Según se infiere de los literales a) y b) del artículo 14 de la ley 27 de 1992, la invalidación total o parcial del concurso enerva sus efectos antes de que se profieran los actos administrativos de contenido particular y concreto, pues una vez elaborada la lista de elegibles, lo que procede es la exclusión de las personas que hubieran incurrido en la violación de las leyes y los reglamentos, o la revocatoria del nombramiento o cualquier otro acto administrativo relacionado con los infractores. Así lo interpreta el decreto reglamentario 256 de 1994 al prescribir que “Mientras la comisión emite su concepto, para cuyo efecto podrá oír a los interesados, no podrá suscribirse el acta del

concurso ni firmarse la correspondiente lista de elegibles”, dejando a salvo la facultad de la Comisión de avocar oficiosamente el conocimiento de la situación pero para el solo efecto de establecer las posibles violaciones de las normas reguladoras del concurso, es decir, para el ejercicio de la atribución a) del art. 14 de la Ley 27, de solicitar la imposición de las sanciones a que haya lugar a los infractores...” La Sala hace suyos, en el presente caso, los anteriores planteamientos al considerarlos plenamente aplicables a la situación que aquí se debate, pues luego de haberse conformado la lista de elegibles mediante la Resolución 711 de 26 de diciembre de 1994 (Cuad. 2), efectuado el nombramiento a la actora en período de prueba (fl. 13), y calificado sus servicios satisfactoriamente (fl. 15), el concurso en el cual participó no podía declararse sin efectos, a menos que se hubiera comprobado su participación en la infracción de las leyes o los reglamentos del concurso. Pero en este caso las irregularidades encontradas como fueron la conformación del comité de selección o la divulgación de la convocatoria, entre otras, eran imputables a la administración y nó a la actora. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1º. Declárase la nulidad parcial de las resoluciones Nos. 7787 de agosto 15 y 10116 octubre 6 de 1995, por medio de las cuales se declaró sin efecto el concurso realizado por la Alcaldía de Pasto según convocatoria No. 001 de 30 de

noviembre de 1994 para proveer el cargo Asistencial, Código 6035, Grado 01 de la Normal Nacional de Pasto. 2º. Declárase en firme respecto de la demandante, el concurso realizado con fundamento en la convocatoria referida en el numeral 1º, para efectos de la provisión del cargo mencionado. Cópiese, notifíquese y archívese el expediente. Publíquese. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc