CE-SEC2-EXP1998-N13614

PENSION GRACIA - Factores de liquidación / DOCENTE DE TIEMPO COMPLETO - Simultaneidad de Cargos / PENSION GRACIA - Improcedencia por servicios en establecimiento de carácter nacional / REAJUSTE DE PENSION GRACIA - Procedencia La determinación del monto de la pensión teniendo en cuenta los salarios que el accionante percibió por su labor como docente en dos establecimientos educativos no es viable, por cuanto según el propio accionante informa y se desprende de la certificación expedida por el Tesorero Pagador del Fondo Educativo Regional del Cesar, el actor, en uno y otro plantel, en forma simultánea se desempeñó como docente de tiempo completo, pues, el salario básico que se le canceló por sus servicios en ambos centros educativos era exactamente igual $277.297.oo, como también fue idéntica la suma que percibió por concepto de prima de alimentación $450.oo, además, el Instituto Técnico Industrial "Pedro Castro Monsalvo" es nacional y como tal los servicios prestados en él no pueden tenerse en cuenta para la pensión gracia que causa por haber servido a los Departamentos y Municipios. Siendo ello así, no es dable tomar como salario base para liquidar su pensión gracia la sumatoria de los sueldos devengados por el actor en ambos establecimientos educativos. Es errada la determinación del a quo de ordenar la liquidación de la pensión gracia reconocida al demandante, teniendo en cuenta la sumatoria de lo que a título de salario percibió por su labor como docente en el Colegio Alfonso López y en el Instituto Técnico Industrial "Pedro Castro Monsalvo", y por ello se revocará la sentencia en lo pertinente. En

lo tocante a los factores salariales que deben tenerse en cuenta en orden a determinar el monto de dicha prestación, se precisa que por estar gobernada la pensión gracia por un régimen especial, no es dable liquidarla de conformidad con lo previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, esto es, en el 75% del promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, pues siendo una concesión graciosa que la Nación otorgó a los educadores, ni siquiera se requería el aporte a la Caja Nacional de Previsión, y por ello su monto debe fijarse de acuerdo con los factores salariales devengados por el trabajador en dicho lapso. Es acertada la decisión del a quo en el sentido de incluir lo percibido por el actor por concepto de primas de navidad y de alimentación por los servicios prestados en el Colegio Alfonso López, más no lo que recibió por su labor como docente en el Instituto Técnico Industrial "Pedro Castro Monsalvo", porque la misma razón que obliga a excluir los salarios que devengó de ese plantel, hace improcedente que estos valores se tengan en cuenta. NOTA DE RELATORIA. Reiteración sentencia del 10 de julio de 1997 expediente 13588, magistrado ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., primero (1º) de Octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Radicación número: 13614

Actor: JOSE MARIA MENDOZA VILLALBA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL En grado jurisdiccional de consulta ha llegado a esta Corporación la sentencia proferida el 29 de febrero de 1996 por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se accedió a las súplicas del demandante.

ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor José María Mendoza Villalba solicitó al Tribunal declarar la nulidad parcial del artículo 1 de la resolución número 6401 del 18 de julio de 1994 de la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, en cuanto por ella se le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $233.899,36 efectiva a partir del 8 de septiembre de 1993, y de la resolución número 5679 del 23 de diciembre del mismo año de la Dirección General de Cajanal en cuanto confirmó dicha cuantía. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare que la entidad demandada debe cancelarle una pensión equivalente de $459.759,73 desde la fecha mencionada; que se le ordene reliquidar los reajustes pensionales decretados con base en la ley 71 de 1988 teniendo en cuenta este valor y que se le condene a pagarle las diferencias entre los valores de las mesadas pensionales que le reconoció y el de aquellas que debió reconocerle, con los respectivos ajustes de valor. Informa el actor que prestó simultáneamente sus servicios al Ministerio de Educación Nacional como maestro de escuela primaria en la

Escuela Anexa al Instituto Técnico Industrial “Pedro Castro Monsalvo” durante más de veinticinco (25) años; que cumplió 20 años de servicio el 20 de diciembre de 1987 y 50 de edad el 6 de septiembre de 1993, por lo tanto adquirió el derecho a que la Nación le pagara la pensión gracia conforme a las leyes 114 de 1913 y 116 de 1928, prestación que le fue reconocida por medio de los actos enjuiciados, sin que para establecer su monto se tuvieran en cuenta las primas de navidad y de alimentación que devengó en el Colegio Alfonso López en el año de 1992 en donde también prestaba sus servicios como docente, en los últimos tres (3) meses y veinticuatro (24) días de 1992 y ocho (8) meses y seis (6) días de 1993, ni las primas de navidad y de alimentación que en esos mismos lapsos le canceló el Instituto Técnico Industrial “Pedro Castro Monsalvo”. Al fundamentar sus pretensiones el actor aduce que por mandato de la ley 4ª de 1966 la cuantía de la pensión gracia es del 75% del promedio mensual devengado por el docente en el último año de servicios; sin embargo, en su caso esa prestación se liquidó teniendo en cuenta solamente el sueldo básico y el sobresueldo que devengó, más no los demás factores salariales debido a que se dió aplicación a lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985 que prevén que la pensión se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, pero resulta que para acceder a la

pensión gracia no se requiere aportar a Cajanal; por tanto y porque en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 se exceptúa de la aplicación de ésta a los empleados que disfruten de un régimen especial de pensiones, como es la de gracia, no es pertinente aplicar al sub lite las leyes mencionadas. LA SENTENCIA (Folios 99 a 100) El Tribunal del conocimiento despachó favorablemente las súplicas de la demanda, por cuanto consideró que Cajanal al desconocer que “se trataba del reconocimiento de la pensión gracia que debía liquidarse por el 75% del valor de todos los factores salariales, cometió un error al efectuar la liquidación” (folio 108) y por tanto y como quiera que se acreditó el tiempo laborado por el actor en el Instituto Técnico Industrial “Pedro Castro Monsalvo”, considera que para efectos de la liquidación de la pensión se debió tener en cuenta el tiempo laborado por él en ese Instituto, así como el valor de lo que devengó en el mismo durante los años de 1992 y 1993. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO (Folios 175 a 179) La Procuraduría Tercera Delegada en lo contencioso, sugiere la confirmación de la sentencia consultada, toda vez que en los actos enjuiciados, al liquidar la pensión gracia reconocida al señor Mendoza Villalba solo se tuvieron en cuenta los factores salariales sobre los cuales realizó aportes a Cajanal, cuando ha debido aplicarse el artículo 4 de la ley 4 de 1966 y el artículo 5 del decreto 1743 de 1966, que establecen que las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una entidad de derecho

público se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios. Cumplido el trámite del grado jurisdiccional de consulta, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Mediante las resoluciones demandadas la Caja Nacional de Previsión Social reconoció al actor la pensión gracia establecida en la ley 114 de 1913, habida cuenta de que trabajó al servicio del Departamento del Cesar durante 25 años 8 meses y 10 días y que cumplió 50 años de edad el 7 de septiembre de 1993, cuyo monto fijó en $233.899,36 para lo cual, según el análisis comparado de los actos acusados y los documentos visibles a folios 125 y 126 tuvo en cuenta el tiempo de servicio que prestó como docente en el Colegio Alfonso López, y el salario que como tal devengó durante el año comprendido entre el 8 de septiembre de 1992 y el 7 de septiembre de 1993 (folios 70 - 72, 79 a 84 y 125 y 126). Con la impugnación de las resoluciones, tanto en sede gubernativa como en la jurisdiccional, el demandante pretende que se le tengan en cuenta los salarios que devengó en el Colegio Alfonso López y en el Instituto Técnico Industrial “Pedro Castro Monsalvo” y que además, esa prestación se liquide con base en el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios y no tan solo en ese porcentaje del sueldo básico y el sobresueldo que percibió en esa anualidad como lo hizo Cajanal. La determinación del monto de la pensión teniendo en cuenta

los salarios que el accionante percibió por su labor como docente en dos establecimientos educativos no es viable, por cuanto según el propio accionante informa y se desprende de la certificación expedida por el Tesorero Pagador del Fondo Educativo Regional del Cesar obrante a folio 60, el actor, en uno y otro plantel, en forma simultánea se desempeñó como docente de tiempo completo, pues, el salario básico que se le canceló por sus servicios en ambos centros educativos era exactamente igual -$277.297.oo -, como también fue idéntica la suma que percibió por concepto de prima de alimentación -$450.oo-. Además, el Instituto Técnico Industrial “Pedro Castro Monsalvo” es nacional y como tal los servicios prestados en él no pueden tenerse en cuenta para la pensión gracia que se causa por haber servido a los Departamentos y Municipios (ver certificación folio 60). Siendo ello así, no es dable tomar como salario base para liquidar su pensión gracia la sumatoria de los sueldos devengados por el actor en ambos establecimientos educativos. Es errada entonces la determinación del a quo de ordenar la liquidación de la pensión gracia reconocida al demandante, teniendo en cuenta la sumatoria de lo que a título de salario percibió por su labor como docente en el Colegio Alfonso López y en el Instituto Técnico Industrial “Pedro Castro Monsalvo”, y por ello se revocará la sentencia en lo pertinente. En lo tocante a los factores salariales que deben tenerse en cuenta en orden a determinar el monto de dicha prestación, se precisa que por estar gobernada la pensión gracia por un régimen especial, no es dable liquidarla de conformidad con lo previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, ésto es, en el 75%

del promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, pues siendo una concesión graciosa que la Nación otorgó a los educadores, ni siquiera se requería el aporte a la Caja Nacional de Previsión, y por ello su monto debe fijarse de acuerdo con los factores salariales devengados por el trabajador en dicho lapso. Sobre el tema, esta Corporación en sentencia fechada el 10 de julio de 1997, expediente número 13.588, Consejera ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas, señaló : “La ley 114 de 1913 creó las pensiones de gracia a favor de los maestros de escuelas oficiales de primaria; en su artículo 2º estableció que la cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años y que si en dicho lapso hubiere variado, se tomará el promedio de los diversos sueldos. Posteriormente la ley 4a. de 1966 estableció en el artículo 4o. que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Esta ley fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5o., señaló: “A partir del 23 de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual

de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Debe observarse cómo las preceptivas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público. Por otra parte, la ley 5a. de 1969 dispuso en su artículo 2o. que "se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios..". En el año de 1985, con la expedición de la ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, pero se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre "el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios". Sin embargo, esta normatividad exceptuó expresamente en el parágrafo de su artículo 1o., aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Reza así el parágrafo 1º. del artículo 1o. de la ley 33 de 1985: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” En el caso sub lite, el accionante estaba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiario de la

"Pensión Gracia" que se otorga a docentes, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del tesoro nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. Por esta razón, la pensión del accionante no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, sino que como se señaló anteriormente, su liquidación se hace sobre los factores salariales devengados por el trabajador. Es preciso aclarar además que con la expedición de la ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1o. de la ley 33 del mismo año, ya que dicha preceptiva sólo modificó el artículo 3o. de la citada ley 33. En consecuencia, la Sala habrá de revocar el fallo recurrido y, en su lugar, declarar la nulidad de los actos acusados, en cuanto reconocieron al actor la pensión gracia en cuantía mensual de $134.453.72, y ordenará reliquidarla de acuerdo con los factores salariales acreditados por el demandante al momento de solicitar el reconocimiento pensional; así mismo se dispondrá el pago de las diferencias pensionales dejadas de percibir desde que se causó el derecho”. Teniendo en cuenta los anteriores razonamientos, es acertada la decisión del a quo en el sentido de incluir lo percibido por el actor por concepto de primas de navidad y de alimentación por los servicios prestados en el Colegio Alfonso López, más no los que recibió por su labor como docente en el Instituto Técnico Industrial “Pedro Castro Monsalvo”, porque la misma razón que obliga a

excluir los salarios que devengó de ese plantel, hace improcedente que estos valores se tengan en cuenta. Como quiera que la certificación obrante a folio 59 informa sobre lo percibido por el señor Mendoza Villalba como profesor del Colegio Alfonso López en la anualidad comprendida entre el 7 de septiembre de 1992 y el 7 de septiembre de 1993, se ordenará liquidar la pensión reclamada teniendo en cuenta el valor de los respectivos factores salariales durante ese lapso. Por lo cual y como en el fallo se calculó equivocadamente el monto de la pensión, procede revocar también la parte pertinente del mismo. Dicha sentencia se confirmará tan solo en lo referente a la declaratoria de nulidad parcial de las resoluciones números 6401 y 5679 de 1994, en cuanto señalaron el monto de la pensión gracia reconocida al actor en la suma de $233.899,36, el pago de los intereses sobre las diferencias del valor de las mesadas pensionales conforme al artículo 177 del C.C.A., y de su cumplimiento de acuerdo con el artículo 176 ejusdem y se adicionará en cuanto al ajuste al valor de las mismas. De acuerdo con lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º.- Confírmanse los ordinales primero, segundo, quinto y sexto de la sentencia proferida el 29 de febrero de 1996 por el Tribunal Administrativo del Cesar en el proceso promovido por José María Mendoza Villalba contra la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal -.

2º.- Revocase los ordinales tercero y cuarto de la misma sentencia.

En su lugar se dispone : Ordénase a la Caja Nacional de Previsión liquidar la pensión gracia reconocida al señor Mendoza Villalba tomando como base todos los factores salariales que devengó como profesor del Colegio Alfonso López, acreditados al momento de la solicitud de la pensión mediante certificación expedida por el Fondo Educativo Regional del Cesar, obrante a folio 61.

Ordénase el pago de las diferencias pensionales dejadas de devengar desde la fecha en que se causaron. Ordénase la indexación de las sumas debidas de conformidad con la siguiente fórmula : R = Rh índice final índice inicial Según la cual el valor presente de la condena ( R ) se determina multiplicando el valor histórico, (Rh) que es la suma adeudada por la administración, por concepto de diferencias entre las mesadas pensionales recibidas y las que debía pagar al actor, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de ejecutoria del acto acusado). Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE

AL TRIBUNAL DE ORIGEN. PUBLÍQUESE.

La presente providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

CLARA FORERO DE CASTRO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Ausente

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretario Ad-hoc