CE-SEC2-EXP1998-N13656

RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADA EN LICENCIA POR MATERNIDADImprocedencia / CADUCIDAD DE LA ACCION - Inexistencia / TRAMITE CONCILITORIO - Suspensión término de caducidad. La Sala advierte que es cierta la observación hecha por la parte demandada sobre la fecha a partir de la cual surtió efectos la licencia por maternidad de la actora, la cual se inició el 14 de agosto de 1992 y no el 14 de septiembre del mismo año, como se afirmó en la demanda, conforme al certificado médico, remitido por la Caja de Previsión Social Municipal de Cúcuta al nominador. Lo anterior solo aclara la fecha de inicio de la licencia por maternidad. El punto esencial del litigio gira en torno de si la Personería Municipal de Cúcuta desvinculó a la actora, sin justificar ampliamente la medida, dentro de los 3 tres meses posteriores al parto, lo cual no está permitido por el artículo 2o. de la ley 53 de 1938. Es evidente que el acto acusado no expresa justificación alguna de la desvinculación y en tales condiciones solo le resta por averiguar a la Sala si la administración debía saber que sobre ella pesaba la obligación de no retirar a la actora sino bajo las condiciones establecidas por aquella norma legal, vale decir, justificando ampliamente la medida. La Sala considera que, aunque el certificado médico de folio 36, único conocido por el nominador, no dice la fecha probable del parto, que solo vino a establecerse con ocasión de este proceso, la sola circunstancia de que la respectiva licencia de 12 semanas u 84 días, como lo dice el documento, comenzara el 14 de agosto de

1992, determina que la administración tenía que haberse abstenido de desvincular a la demandante, sin justificar la medida, con efectos desde el 6 de noviembre de 1992, aún ignorándose aquella fecha, por que en tales condiciones el retiro del servicio habría ocurrido dentro de los 3 meses posteriores al parto, suponiendo que dicha licencia se hubiera iniciado con el mínimo establecido en la Ley (art.34 ley 50 de 1990) de 2 semanas anteriores a él, con el máximo de las 12 semanas o habiendo ocurrido el mismo día de iniciación de la licencia. En consecuencia, para la Sala es evidente que la desvinculación de la actora se llevó a cabo contrariándose los artículos 2o. y 3o. de la ley 53 de 1938, modificado el último por la ley 197 del mismo año, normas estas aplicables a las mujeres embarazadas y servidoras oficiales del orden territorial, como aquella. En lo atinente al punto de la no configuración de la caducidad de la acción, la Sala coincide con la conclusión del Tribunal, en el sentido de que aunque el acto acusado se produjo el 20 de octubre de 1992 y se ejecutó el 6 de noviembre siguiente y la demanda fue presentada el 25 de marzo de 1993, el término de caducidad de 4 meses se suspendió, por el término máximo de 60 días, el 26 de febrero del mismo año, en que la actora solicitó al Ministerio Público el trámite conciliatorio, según los mandatos del inciso 2o. del artículo 61 de la ley 23 de 1991, habiendo sido presentada la demanda el 25 de

marzo siguiente, o sea en término.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Santa Fe de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de Junio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 13656

Actor: MARIA NELLY SANJUAN QUINTERO Demandado: PERSONERIA MUNICIPAL DE CUCUTA Se decide la consulta de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 1º de marzo de 1996, que declaró la nulidad del acto que desvinculó a la demandante María Nelly Sanjuan Quintero del cargo de Personera Delegada en lo Penal II, de la Personería Municipal de Cúcuta y a título de restablecimiento del derecho ordenó su reintegro y el pago de los haberes dejados de percibir y una indemnización de 60 días del último salario devengado.

Antecedentes: El Personero Municipal de Cúcuta, el 20 de octubre de 1992, expidió la resolución 346, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de la actora a partir del 6 de noviembre del mismo año (f.26).

Aquella promovió demanda, en la cual afirmó, en lo pertinente, que fue retirada del servicio sin que la resolución respectiva hubiera sido motivada, o hubiera señalado una causa que la justificara “o prueba alguna”, en razón de que el nominador tenía conocimiento previo del estado de lactancia en que la actora se encontraba, pues el 4 de septiembre anterior la respectiva Caja de Previsión envió la

constancia de la licencia de maternidad concedida por 84 días, a partir del 14 de septiembre, en que ocurrió el parto. Al efecto, invocó como normas infringidas las leyes 53 y 197 de 1938 y 50 de 1990 y los decretos 1632 y 2350 de 1938 y 953 de 1939 y los artículos 2, 3, 6, 25 y 125 de la Constitución Política. La parte demandada, en la contestación de la demanda alega que la demandante no prueba la diligencia de notificación del acto acusado, lo que induce a pensar que ocurrió por conducta concluyente mucho tiempo después y que aquella siguió desempeñando sus funciones hasta que se posesionó su remplazo; que no es cierto que la licencia de maternidad hubiera sido otorgada a partir del 14 de septiembre de 1992, sino del 14 de agosto y que para su remoción se tuvieron en cuenta razones para mejorar el servicio, sin pretender en ningún momento ignorar la dignidad humana y el derecho al trabajo. El Tribunal, verificó que la demandante fue desvinculada sin causa ampliamente justificada, antes de vencerse el término de los 3 meses posteriores al parto, establecidos como garantía de relativa estabilidad para las trabajadoras embarazadas por los artículos 2º y 3º de la ley 53 de 1938; además consideró que aunque el acto acusado fue expedido el 20 de octubre de 1992 y la demanda presentada el 25 de marzo del año siguiente, el término de caducidad se interrumpió por el lapso de 60 días, como consecuencia del intento conciliatorio que se llevó a

cabo, según el inciso segundo del artículo 61 de la ley 23 de 1991.

Para resolver se considera:

1. La Sala advierte que es cierta la observación hecha por la parte demandada sobre la fecha a partir de la cual surtió efectos la licencia por maternidad de la actora, la cual se inició el 14 de agosto de 1992 y no el 14 de septiembre del mismo año, como se afirmó en la demanda, conforme al certificado médico de folio 36, remitido por la Caja de Previsión Social Municipal de Cúcuta al nominador (f.35).

2. Lo anterior solo aclara la fecha de inicio de la licencia por maternidad.

El punto esencial del litigio gira en torno de si la Personería Municipal de Cúcuta desvinculó a la actora, sin justificar ampliamente la medida, dentro de los 3 meses posteriores al parto, lo cual no está permitido por el artículo 2º de la ley 53 de 1938.

3. Es evidente que el acto acusado no expresa justificación alguna de la desvinculación y en tales condiciones solo le resta por averiguar a la Sala si la administración debía saber que sobre ella pesaba la obligación de no retirar a la actora sino bajo las condiciones establecidas por aquella norma legal, vale decir, justificando ampliamente la medida.

4. En la contestación de la demanda no existe argumentación alguna que le sirva a la Sala para ese propósito. La parte demandada dijo que la actora no había probado la notificación del acto que la retiró, que continuó prestando sus servicios hasta que se posesionó quien debía remplazarla y que los motivos que se

tuvieron fueron los de procurar un mejor servicio, temas que de ninguna manera la exonerarían de su responsabilidad, en la hipótesis de haberse infringido aquella norma legal.

5. La Sala considera que, aunque el certificado médico de folio 36, único conocido por el nominador (f.35), no dice la fecha probable del parto, que solo vino a establecerse con ocasión de este proceso (f. 19), la sola circunstancia de que la respectiva licencia de 12 semanas u 84 días, como lo dice el documento, comenzara el 14 de agosto de 1992, determina que la administración tenía que haberse abstenido de desvincular a la demandante, sin justificar la medida, con efectos desde el 6 de noviembre de 1992, aun ignorándose aquella fecha, porque en tales condiciones el retiro del servicio habría ocurrido dentro de los 3 meses posteriores al parto, suponiendo que dicha licencia se hubiera iniciado con el mínimo establecido en la Ley (art. 34 ley 50 de 1990) de 2 semanas anteriores a él, con el máximo de las 12 semanas o habiendo ocurrido el mismo día de iniciación de la licencia.

En consecuencia, para la Sala es evidente que la desvinculación de la actora se llevó a cabo contrariándose los artículos 2º y 3º de la ley 53 de 1938, modificado el último por la 197 del mismo año, normas estas aplicables a las mujeres embarazadas y servidoras oficiales del orden territorial, como aquella.

6. En lo atinente al punto de la no configuración de la caducidad de la

acción, la Sala coincide con la conclusión del Tribunal, en el sentido de que aunque el acto acusado se produjo el 20 de octubre de 1992 y se ejecutó el 6 de noviembre siguiente y la demanda fue presentada el 25 de marzo de 1993, el término de caducidad de 4 meses se suspendió, por el término máximo de 60 días, el 26 de febrero del mismo año, en que la actora solicitó al Ministerio Público el trámite conciliatorio, según los mandatos del inciso 2º del artículo 61 de la ley 23 de 1991, habiendo sido presentada la demanda el 25 de marzo siguiente, o sea en término. Por las razones expuestas, se habrá de confirmar el fallo consultado, adicionándolo con la orden de ajustar el valor de la condena, teniendo en cuenta lo ya expresado por la Sala en casos semejantes (sentencia proferida el 15 de noviembre de 1995, proceso No. 7760, actor, Guillermo de Jesús Calle Guerra). El valor adeudado hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia será ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A. dando aplicación a la fórmula R= Rh índice final índice inicial en donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula

se aplicará separadamente mes por mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de la respectiva mesada. En mérito de lo dicho, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia consultada proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 1º de marzo de 1996, en el proceso promovido por María Nelly Sanjuan Quintero, la cual se adiciona con la orden de actualizar el valor de la condena, en los términos de las consideraciones precedentes. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal. Aprobado en la Sala del día 19 de junio de 1998.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Myriam C. Viracachá S. Secretaria Ad - hoc