CE-SEC2-EXP1998-N139-98

ENTIDAD ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES - Traslado /

TRASLADO DE ENTIDAD DE RIESGOS PROFESIONALES - Término / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia El Decreto Ley 1295 de 1994 dispuso como regla general que los empleadores pueden trasladarse voluntariamente de entidad administradora una vez cada año, contado éste desde la afiliación inicial o del último traslado. A su vez, el Decreto 1772 de 1994, reglamentario del 1295, en su artículo 7o. reitera lo dispuesto por el artículo 33 de este último, indicando el procedimiento a seguir para efectuar dicho traslado y la situación de la empresa a partir del mismo. La expresión "en cualquier momento" significa que a partir del momento en que el empleador cumpla un año de afiliación queda en libertad de trasladarse, lo cual no aparece flagrantemente contrario a los artículos 33 del Decreto 1295 de 1994 y 7o. del Decreto 1772 del mismo año, pues si bien es cierto estas disposiciones señalaron un principio de anualidad en cuanto a la permanencia en una A.R.P., no prescriben, al menos expresamente, que el traslado sólo pueda hacerse en una fecha determinada cada año, o lo que es lo mismo, en la fecha en que se cumple el año como lo interpreta el demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., doce (12) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 0012(139-98)

Actor: ANGEL GIOVANI APARICIO ROMERO Demandado: NACION - MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL El ciudadano ANGEL GIOVANI APARICIO ROMERO, en ejercicio de la acción objetiva consagrada en el artículo 84 del C.C.A, demanda la nulidad del numeral 3 de la circular Nº 005 de 1º de octubre de 1997, emanada de la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por medio de la cual se dan instrucciones a las entidades administradoras de riesgos profesionales y empresas del sector público y privado, sobre el traslado de entidad administradora de riesgos profesionales.

SUSPENSION PROVISIONAL Solicita el actor la suspensión provisional del numeral 3º de la circular en mención por infringir en forma manifiesta el Decreto 1295 de 1994. Dice que el numeral acusado da unos efectos diferentes a los preceptuados en el citado decreto, al establecer que pasado un año de afiliación, los afiliados se puedan trasladar en cualquier momento, lo que atenta contra el principio de anualidad que estableció claramente el artículo 33 del Decreto 1295, reglamentado por el artículo 7º del Decreto 1772 de 1994, como principio rector del sistema, lo cual significó que las empresas afiliadas al sistema únicamente podrían trasladarse una vez cada año, a partir de la fecha inicial, o del traslado. Que el Decreto 1530, expedido posteriormente en 1996 para aclarar el vacío normativo del 1295, en su artículo 5º, inciso 4º, estableció las condiciones

de igualdad de todas las A.R.P., al determinar una sola fecha de traslado para todas aquellas empresas que se encontraban afiliadas al 1º de agosto de 1994, pero que dicha disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, mediante sentencia de 14 de agosto de 1997, por considerar que era violatoria del Decreto Ley 1295 de 1994. Que el Consejo de Estado fijó el alcance del artículo 33 del Decreto Ley 1295 de 1994, al explicar que el principio de anualidad no puede ser modificado o cambiado por medio de un decreto, y mucho menos de una circular. PARA RESOLVER SE CONSIDERA El siguiente es el texto completo de la circular, y lo destacado, la parte acusada: “(…) Por ser indispensable dar instrucciones a las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales y empresas del sector público y privado, sobre el traslado de A.R.P. por lo tanto se determina lo siguiente:

1. Los empleadores pueden trasladarse voluntariamente de entidad administradora de riesgos profesionales, una vez cada año, contado desde la afiliación inicial o el último traslado.

2. La empresa que se traslada conserva la clasificación y el monto de la cotización por los siguientes tres meses.

3. Pasado un año de afiliación a la entidad Administradora de Riesgos Profesionales el empleador se puede trasladar en cualquier momento, conforme al procedimiento señalado en el artículo 7 del decreto 1772 de 1994.

4. El traslado de Entidad Administradora de Riesgos Profesionales surte efectos a partir del primer día siguiente a la fecha de desvinculación y por lo tanto hasta el día de desvinculación el

empleador tiene el derecho a la retractación, la cual debe efectuarse por escrito y queda sin efectos el traslado. Las instrucciones dadas en la presente circular son de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades administradoras de riesgos profesionales y su incumplimiento es sancionado con multas sucesivas hasta de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes de acuerdo al literal c) del artículo 91 del Decreto-ley 1295 de 1994. Las investigaciones administrativas y las correspondientes sanciones por incumplimiento de la presente circular, será de competencia de las Direcciones Regionales y Seccionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de conformidad con el artículo 115 del Decreto 2150 de 1995. Esta circular es de obligatorio cumplimiento desde la fecha de su expedición”. El artículo 33 del Decreto 1295 de 1994 prescribe: “Artículo 33. Traslado de entidades administradoras de riesgos profesionales. Los empleadores pueden trasladarse voluntariamente de entidad administradora de riesgos profesionales, una vez cada año, contado desde la afiliación inicial o el último traslado, el cual surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en que el traslado se produjo, conservando la empresa que se traslada la clasificación y el monto de la cotización por los siguientes tres meses.” El artículo 7º del Decreto 1772 de 1994, prescribe en lo pertinente: Artículo 7º. Cambio de entidad administradora de riesgos profesionales. Los empleadores pueden trasladarse voluntariamente de entidad administradora de riesgos profesionales una vez cada año, contado desde la afiliación inicial o el último traslado. Para estos efectos, deberán diligenciar el formulario que para tal

fin apruebe la Superintendencia Bancaria, y dar aviso a la entidad administradora de la cual se desafilian por lo menos con 30 días comunes de antelación a la desvinculación. El traslado surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en que vence el término del aviso de que trata el inciso anterior. La empresa que se traslada conserva la clasificación y el monto de la cotización que tenía, en la entidad administradora a la cual se cambia, cuando menos por los siguientes tres meses.” El Decreto ley 1295 de 1994 dispuso como regla general que los empleadores pueden trasladarse voluntariamente de entidad administradora una vez cada año, contado éste desde la afiliación inicial o del último traslado. A su vez, el Decreto 1772 de 1994, reglamentario del 1295, en su artículo 7º reitera lo dispuesto por el artículo 33 de este último, indicando el procedimiento a seguir para efectuar dicho traslado y la situación de la empresa a partir del mismo. Por su parte, la circular acusada, en su numeral 3º, dijo que pasado un año de la afiliación a la entidad administradora de riesgos profesionales, el empleador se puede trasladar “en cualquier momento”, conforme al procedimiento señalado en el artículo 7º del Decreto 1772 de 1994. La expresión “en cualquier momento” significa que a partir del momento en que el empleador cumpla un año de afiliación queda en libertad de trasladarse, lo cual no aparece flagrantemente contrario a los artículos 33 del Decreto 1295 de 1994 y 7º del Decreto 1772 del mismo año, pues si bien es cierto estas disposiciones señalaron un principio de anualidad en cuanto a la

permanencia en una A.R.P., no prescriben, al menos expresamente, que el traslado sólo pueda hacerse en una fecha determinada cada año, o lo que es lo mismo, en la fecha en que se cumple el año como lo interpreta el demandante. El verdadero sentido de la circular será objeto de la sentencia de fondo, cuyo tema por lo demás, ya fue analizado en las sentencias de 14 de agosto de 1997, C.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, Exp. 14635 y de 9 de octubre del mismo año, C.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas, Exp. 14633. En estas condiciones no encuentra la Sala que se den los presupuestos para suspender provisionalmente el acto acusado, por lo cual habrá de denegar la solicitud. En consecuencia, la Sala R E S U E L V E : 1º ADMITESE LA DEMANDA presentada en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., por el ciudadano ANGEL GIOVANI APARICIO ROMERO, contra la Nación - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. 2º. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE al Ministro de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 150 del C.C.A. 3º. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE al Agente del Ministerio Público. 4º. Fíjese el negocio en lista por el término de cinco (5) días, para los efectos previstos en el numeral 5º. Del artículo 207 del C.C.A. 5º DENIEGASE LA SUSPENSION PROVISIONAL de la Circular 005 de 1º de octubre de 1997, emanada de la Dirección Técnica de Riesgos

Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión del doce (12) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria