CE-SEC2-EXP1998-N13910

SUPRESION DE CARGO - Reliquidación de Bonificación / BONIFICACIONLiquidación / FACTOR SALARIAL - Reserva Especial de Ahorro / PRIMA SEMESTRAL - Improcedencia / PRIMA POR DEPENDIENTES - Improcedencia / PRIMA POR DEPENDIENTES - Casos de Reconocimiento Los empleados de la Superintendencia de Sociedades, mensualmente, devengan la asignación básica que cancelaba la Superintendencia en forma directa y un 65 o/o de ésta, pagado por CORPORANOMINAS. Como lo ha planteado la Corporación en numerosas oportunidades, tal como lo precisa el art. 127 del C.S.T. "Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte..." Significa lo anterior que no obstante el 65 o/o del salario se haya denominado reserva especial de ahorro, como no se ha probado que el pago de esta suma tenga causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, "forzoso es concluir que se trata de salario y no de una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia; es decir, forma parte de la asignación mensual que devengaba la actora", como se sostuvo en la aludida providencia del 31 de julio de 1997". Constituyendo salario ese 65 o/o pagado mensualmente al funcionario por CORPORANOMINAS, ha debido tenérsele en cuenta para liquidarle la bonificación, ya que equivale a asignación básica mensual. La prima semestral a la que alude la parte actora no tiene el

carácter de pago mensual. Por ende, no puede considerarse como parte de la asignación básica mensual para efectos de la liquidación de la bonificación cancelada al demandante. No está demostrado en el plenario que al actor se le causara la prima por dependiente a que hace referencia, con el fin de considerar la viabilidad jurídica de que pudiera ser incluida en dicha liquidación, de conformidad con lo previsto en el art. 46 del decreto 2155 de 1992. No obstante lo anterior, dirá la Sala que la prima por dependientes, en virtud de sus características, se infiere que no se causa como retribución de servicios que presta el funcionario, razón por la cual no es viable considerar dicha prima como salario. La prima por dependientes se reconocerá y pagará mensualmente en cuantía del 15 o/o del sueldo básico a los afiliados forzosos que acrediten tener beneficiarios que dependan de ellos económicamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUB-SECCION “A”

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Santafé de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 13910

Actor: ALFREDO ELIAS RAMOS FLOREZ Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 29 de marzo de 1996, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES : ALFREDO ELIAS RAMOS FLOREZ, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de las resoluciones Nos. 1001193 y 2177 del 29 de abril y 24 de junio de 1993, expedidas por el señor Superintendente de Sociedades y Secretaria General de la entidad, mediante las cuales se le reconoce una bonificación por supresión del cargo de Profesional Universitario 3020-04 de la planta de personal de la citada Superintendencia (fl. 6).

Como restablecimiento del derecho solicita que se le debe reconocer y pagar el sobresueldo correspondiente a la reserva especial de ahorro, prima por dependiente y la doceava parte de la prima semestral de junio, subsidios y todas las demás prestaciones sociales creadas por la ley y por Corporanónimas dejadas de cancelar, y los demás emolumentos no percibidos, junto con los reajustes que se hayan podido producir desde la fecha de la desvinculación del servicio hasta aquella en que sea efectivamente realizada la liquidación de la indemnización y se incluyan todos los factores de ley; que al fallo se de cumplimiento dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A., y se reconozcan los intereses establecidos en el artículo 177 ibidem, inciso final, a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia. Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, expresa que se vinculó a la Superintendencia de Sociedades el día 2 de septiembre de 1974 (fl. 7). Sostiene que por resolución No. 440-0797 del 2 de abril de

1993 se incorporaron algunos funcionarios de la Superintendencia a la nueva planta de personal establecida en el decreto No. 598 del 30 de marzo del mismo año, excluyéndose en dicho acto el nombre del actor, lo cual le fue comunicado en la misma fecha, circunstancia que determinó la realización de la liquidación de la bonificación respectiva. Anota que los actos administrativos impugnados fueron proferidos con desviación de poder, por cuanto que en ningún momento al administrado le está permitido excluir algunos factores salariales de los que determina la ley como tales, cuando se trata de reconocer la indemnización, bonificación o liquidación a los funcionarios públicos , como en este evento. Afirma que los actos administrativos impugnados causan graves perjuicios al actor y a su familia, por lo que la indemnización se efectuó sin tener en cuenta varios factores salariales que representan un sesenta o setenta por ciento de la liquidación total; además, porque es bien sabido que los empleados públicos al ser declarados insubsistentes sus nombramientos no gozan de las prerrogativas de los trabajadores oficiales y particulares en materia de indemnización, bonificación o liquidación (fl. 8). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda (fl. 228). Sostuvo, en síntesis, que no obra constancia en el expediente relativa al escalafonamiento en carrera administrativa del actor, lo cual le da la calidad de empleado público de libre nombramiento y remoción (fl. 224). Del contenido de los actos acusados se establece que el cargo de Profesional universitario desempeñado por el actor fue suprimido mediante el decreto 598 del

30 de marzo de 1993; que de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del decreto 2155 de 1992 le correspondió una bonificación en dinero, que le fue liquidada teniendo en cuenta como salario básico los factores que allí se indican y de acuerdo con el tiempo laborado de 6.689 días por la suma de $6’298.790. Dice que de allí es de donde nace la inconformidad al considerar el libelista que el salario mensual que sirvió de base de liquidación no es el correcto, en razón a no haber sido incluido el “sobresueldo correspondiente a la reserva especial de ahorro, prima por dependiente y la doceava parte de la prima semestral de junio, subsidios y las demás prestaciones creadas por ley”; que de estas últimas no especifica cuales (fl. 225). El decreto No. 2155 de 1.992 es norma especial que rige sobre las disposiciones de carácter general y posteriores a las normas generales, razón por la cual la argumentación del actor no puede ser aceptada por cuanto las disposiciones del artículo 46 del aludido decreto regula materia y casos específicos, lo cual le imprime carácter de especiales y transitorias al caso que regula, y excluye de esta manera la aplicación de las normas generales y más favorables por cuanto ellas no regulan la materia de indemnizaciones por supresión del cargo autorizado por la norma referida y que son el fundamento de la legalidad del acto impugnado, razón por la cual el acto acusado se encuentra ajustado a las disposiciones invocadas como violadas en su aplicación exclusiva al tener como factores salariales los allí enunciados, máxime si se tiene en cuenta

la redacción del citado artículo que exige la exclusividad de los factores para obtener el salario básico (fl. 226). Precisa que en cuanto hace a la reserva especial de ahorro (65%) invocada por el actor como factor salarial, deben tenerse en cuenta los fundamentos expuestos por la entidad demandada al resolver el recurso de reposición, resolución No. 100-2177 de junio 24 de 1993. De acuerdo con las normas citadas, se tiene que el acto de liquidación impugnado se ajusta a derecho, ya que corresponde al 100% del valor de la indemnización por el tiempo laborado; un monto mayor sería ilegal reconocerlo, de conformidad con las disposiciones especiales que cita el actor como vulneradas (fl. 227). FUNDAMENTO DEL RECURSO En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 238 a 242), sostiene el apoderado del actor, en resumen, que se destaca que el Tribunal no tuvo en cuenta en su totalidad los argumentos expuestos, los que ratifica en esta oportunidad y en especial los que tiene que ver con la violación a los factores salariales vigentes en el último año como lo determina la ley “que toda liquidación se hará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicio.” (fl. 238). La expedición de las resoluciones No. 1001193 y 2177 del 29 de abril y 24 de junio de 1993, que en forma arbitraria, dejó por fuera de la liquidación de la bonificación reconocida al actor los factores salariales reserva especial del ahorro, prima por dependiente y la docesava parte de la prima semestral de junio, subsidios y todas las demás prestaciones sociales que

reconocía y pagaba Corporanominas a los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades , como parte de su salario, los que se constituyeron en derechos adquiridos no pueden ser desmejorados ni desconocidos, como lo dice la Carta en su artículo 58 (fl. 239). Destaca en relación con lo expuesto por la entidad demandada que no es lógico ni admisible que el decreto 2155 citado, borre un derecho que toda la vida se reconoció y pagó al actor; el decreto No. 2155 fue interpretado erróneamente por la entidad, por cuanto dentro del concepto de salario básico, se encuentra incluido muchos otros conceptos como los reclamados, como se aprecia en la liquidación de las prestaciones sociales y la certificación de los pagos mensuales que obran en el expediente (fl. 240). Manifiesta que si hace un análisis de los artículos 2° de la ley 65 de 1946 y 42 del decreto 1042 de 1978 , las normas laborales del decreto 2155 de 1.992 y los acuerdos Nos. 040 y 041 de 1.991 de Corporanominas se encontrará que los factores salariales que se reclaman y que la Superintendencia de Sociedades en la liquidación de la bonificación del actor dejó por fuera, debieron ser incluidos en la misma. Al demostrarse que las resoluciones Nos. 100 -1193 y 2177 del 29 de abril y 24 de junio de 1993, son violatorias de la Constitución Política y la ley, solicita se revoque la sentencia impugnada y se acceda a las pretensiones de la demanda (fl. 241).

EL CONCEPTO FISCAL

Emitido por el señor Procurador Tercero Delegado (fls. 258 a 265), expresa que dentro de los estatutos de Corporanóminas se consagró una prima extralegal que se denomina reserva especial de ahorro, equivalente al 65% de la asignación básica mensual , pagadera a los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades. Sin embargo, la misma no fue considerada dentro del artículo 46 del decreto 2155 de 1992 como factor salarial para tener en cuenta en la liquidación relativa de reconocimiento y pago de las indemnizaciones y bonificaciones, pagadera a los funcionarios públicos a quienes se les hubiera suprimido el cargo en la entidad. La norma aludida fue clara en el sentido de señalar que los factores salariales a computarse para dichos efectos serían única y exclusivamente los allí indicados, dentro de los cuales no fue contemplado el emolumento invocado por la parte actora (fl. 264). Reitera la Agencia Fiscal que no es dable tener la reserva especial del ahorro como parte integrante de la asignación básica mensual, como lo pretende el demandante, teniendo cuenta que es un factor distinto. El artículo 13 del decreto 1042 de 1978 determina que “la asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades , así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos (...) en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel”. De tal suerte que el decreto 2155 de 1992 cuando utilizó el término asignación básica mensual, quiso hacer alusión a aquélla fijada por el Gobierno Nacional , de conformidad con el mandato contemplado en el literal e),

numeral 19, del artículo 150 de la Constitución, la que efectivamente se tuvo en cuenta por la administración al liquidar la indemnización del demandante. En estas condiciones, se considera que no se requiere abundar en razonamientos adicionales para llegar a la conclusión que los actos acusados continúan amparados por la presunción de legalidad que los cobija, debiéndose, por consiguiente denegar las pretensiones de la demanda, tal y como fue resuelto en el fallo apelado, el cual amerita ser confirmado (fl. 265). Admitido el recurso de apelación (fl. 244), agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no observándose causal de nulidad que incida en lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES : Se trata de dilucidar la legalidad de la resolución No. 1001193 del 29 de abril de 1.993, expedida por la Superintendencia de Sociedades, mediante la cual reconoció al actor una bonificación por supresión del cargo que desempeñaba y de la resolución No. 100 - 2177 del 24 de junio del mismo año que resolvió el recurso interpuesto confirmando dicha decisión (fls. 2 a 5). “Como lo manifestó la Sala en asunto de naturaleza similar al que ahora conoce, “el asunto se contrae fundamentalmente a establecer si le debía incluir en la indemnización por supresión del cargo, la denominada Reserva Especial de Ahorro, equivalente al 65% de la asignación básica, cancelada por CORPORANOMINAS”. (Sentencia del 31 de julio de 1997, expediente No. 13.508

actor: Amparo Manjarrés Cardozo, Magistrada Ponente: Doctora Clara Forero de Castro). El artículo 46 del decreto 2155 de 1992 determina: “Factor Salarial: Las indemnizaciones y bonificaciones no constituyen factor de salario para ningún efecto legal y se liquidarán con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios. Para efectos de su reconocimiento y pago se tendrán en cuenta exclusivamente los siguientes factores salariales:

1. Asignación Básica Mensual;

2. La prima técnica;

3. Los dominicales y festivos;

4. Los auxilios de alimentación y transporte;

5. La prima de navidad;

6. La bonificación por servicios prestados;

7. La prima de servicios;

8. La prima de antigüedad;

9. La prima de vacaciones; y

10. Los incrementos por jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.” El acuerdo 041 de 1991, “Por el cual se reforman los estatutos de la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades “CORPORANOMINAS” consagra en su artículo 4°: “CORPORANOMINAS tendrá a su cargo el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas y de los servicios sociales a que está obligada por las disposiciones legales a que se refiere el artículo anterior, por las normas generales que prevén el régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público y las especiales proferidas en ejercicio de lo dispuesto por la ley 6ª de 1945 y los estatutos vigentes, en relación con los afiliados forzosos, facultativos o beneficiarios, pensionados y adscritos especiales, para lo cual cumplirá con las siguientes

funciones:

1. Atender, en relación con los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades, de Corporanóminas y de los adscritos especiales, según convenio, el reconocimiento y pago de los auxilios, indemnizaciones, subsidios, primas, seguros, servicios sociales, etc. que en la actualidad disfrutan , y de los que en el futuro se establezcan conforme al régimen prestacional señalado por la ley y los reglamentos vigentes en la Entidad..” .

De acuerdo con la certificación que obra a folio 216, CORPORANOMINAS, cancelaba al actor la denominada Reserva Especial de Ahorro y como se infiere de los documentos que reposan en el expediente (fls. 170, 173, 175, 215 y 217). El artículo 58 del acuerdo 040 de 13 de noviembre de 1991, que consagra la denominada Reserva Especial de Ahorro, dice: “CONTRIBUCION AL FONDO DE EMPLEADOS RESERVA ESPECIAL DE AHORRO: Corporanominas contribuirá con sus aportes al Fondo de Empleados de la Superintencia y Corporanóminas, entidad con Personería Jurídica reconocida por la Superintendencia Nacional de Cooperativas . Para tal fin pagará mensualmente a sus afiliados forzosos una suma equivalente al sesenta y cinco por ciento (65%) del sueldo básico, la prima de antigüedad, prima técnica, y gastos de representación; de este porcentaje entregará Corporanóminas directamente al Fondo el quince por ciento (15%) , previa deducción de la cotización que sea del caso por concepto de la afiliación de los beneficiarios. Los afiliados forzosos contribuirán mensualmente al Fondo con el cinco

por ciento (5%) de las asignaciones básicas mensuales fijadas por la ley…” (Resalta la Sala). De lo expuesto se infiere que los empleados de la Superintendencia de Sociedades, mensualmente, devengaban la asignación básica que cancelaba la Superintendencia en forma directa y un 65% de ésta, pagado por CORPORANOMINAS. Como lo ha planteado la Corporación en numerosas oportunidades, tal como lo precisa el artículo 127 del C.S.T. “Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte…” Significa lo anterior que no obstante el 65% del salario se haya denominado reserva especial de ahorro, como no se ha probado que el pago de esta suma tenga causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial , “forzoso es concluir que se trata de salario y no de una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia; es decir, forma parte de la asignación mensual que devengaba la actora”, como se sostuvo en la aludida providencia del 31 de julio de 1997. En consecuencia, constituyendo salario ese 65% pagado mensualmente al funcionario por CORPORANOMINAS, ha debido tenérsele en cuenta para liquidarle la bonificación, ya que equivale a asignación básica mensual. No de otra manera debe entenderse dicho pago, pues de no ser así, significaría que se está recibiendo a título de mera liberalidad y ello no

puede efectuarse con fondos del tesoro público. Considera la Sala que la circunstancia de que ese porcentaje de la asignación básica fuera cancelado por “CORPORANOMINAS”, entidad diferente de la Superintendencia de Sociedades, no constituye un obstáculo legal para su inclusión en la liquidación de la bonificación, ya que las mismas disposiciones que establecieron que el salario de los funcionarios de la Superintendencia estuviera a cargo de dos entidades diferentes, permiten también esa liquidación. No tendría razón de ser que fuera legal el pago mensual del salario en dicha forma e ilegal el tomar la asignación mensual básica completa para efectos de la bonificación por retiro. Por ende, la liquidación realizada al demandando no se ajustó a derecho, desvirtuándose su presunción de legalidad y por consiguiente deberá revocarse el fallo apelado. Se ordenará el ajuste establecido en el articulo 178 del C.C.A., utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma indicada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., vale decir, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria.” Respecto de las demás pretensiones de la demanda, en lo atinente a que en la liquidación de la bonificación debe tenerse en cuanta

igualmente la doceava parte de la prima semestral de junio, prima por dependiente, subsidios y todas las demás prestaciones sociales creadas por la ley, observa la Corporación lo siguiente: La prima semestral a la que alude la parte actora no tiene el carácter de pago mensual, como consta en el folio 216 del expediente. Por ende, no puede considerarse como parte de la asignación básica mensual para efectos de la liquidación de la bonificación cancelada al demandante. No está demostrado en el plenario que al actor se le causara la prima por dependiente a que hace referencia, con el fin de considerar la viabilidad jurídica de que pudiera ser incluída en dicha liquidación, de conformidad con lo previsto en el artículo 46 del decreto No. 2155 de 1.992. No obstante lo anterior, dirá la Sala que la prima por dependientes, en virtud de sus características, se infiere que no se causa como retribución de servicios que presta el funcionario, razón por la cual no es viable considerar dicha prima como salario, pues en verdad, como se dijo en el fallo del 4 de marzo de 1.997, expediente No. 16.362, Magistrada Ponente: doctora Clara Forero de Castro, ella constituye “una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia; es decir, no forma parte de la asignación mensual”. En efecto, la prima por dependientes se reconocerá y pagará mensualmente en cuantía del 15 % del sueldo básico a los afiliados forzosos que acrediten tener beneficiarios que dependan de ellos económicamente, de acuerdo con lo dispuesto en el acuerdo No. 40 del 13 de noviembre de 1.991 de

Corporanónimas y en el orden previsto en el artículo 16 ibidem. De otra parte, en relación con los subsidios y demás prestaciones sociales que reclama la parte actora, como lo destaca el Tribunal del conocimiento en la sentencia apelada, el demandante no especifica cuales (fl. 225), ni las condiciones ni fundamentos concretos en que se apoya esta pretensión, por lo que la Sala considera improcedente su análisis, en virtud del carácter rogado de esta jurisdicción. De otro lado, no obstante que en el expediente no aparece el escrito contentivo del recurso de reposición interpuesto por el actor contra la resolución No. 100 - 1193 del 29 de abril de 1.993, se infiere de la parte considerativa de la resolución No. 100 - 2177 del mismo año, que la parte demandante sobre ésta última pretensión formulada en el libelo al igual que la atinente a la prima semestral no agotó la vía gubernativa, ya que los argumentos expuestos para controvertir aquella resolución aluden sólo a la reserva especial de ahorro y a la denominada prima por dependiente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L LA : REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 29 de marzo de 1996, dentro del proceso promovido por el señor ALFREDO ELIAS RAMOS FLOREZ. En su lugar, se dispone: 1º. Decláranse nulas las resoluciones 100-1193 del 29 de abril

y 100-2177 de 24 de junio de 1993, expedidas por el Superintendente de Sociedades, en cuanto solamente incluyeron en la bonificación a favor del actor los factores salariales que cancelaba la Superintendencia de Sociedades. 2º. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, la Superintendencia de Sociedades y la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades “Corporanóminas” pagarán al señor Alfredo Elías Ramos Flórez, la diferencia o reajuste de la bonificación que le fue reconocida mediante los actos enunciados en el numeral anterior, incluyendo como factor de liquidación lo devengado a título de reserva especial de ahorro. 3º. La suma que se pague en favor del señor Alfredo Elías Ramos Florez se actualizará en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh índice fina l índice inicial 4º. DENIEGANSE las demás súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

CLARA FORERO DE CASTRO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

SECRETARIA AD-HOC