CE-SEC2-EXP1998-N141-98

BONOS PENSIONALES - Beneficiarios / POTESTAD REGLAMENTARIAExtralimitación / SUSPENSION PROVISIONAL - Decreto del gobierno De la sencilla comparación entre el acto acusado con la disposición de orden superior invocada como infringida, prima facie se advierte contradicción entre una y otra. En efecto, el inciso cuarto del art 41 del Decreto 1748 de 1995 al indicar que no habrá lugar a bono para quienes fueron servidores públicos no afiliados al I.S.S pero que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones estaban afiliados al I.S.S o estaban laboralmente inactivos, consagra una nueva hipótesis no prevista en la norma que se dice reglamentar, pues el art 115 de la ley 100 de 1993, antes transcrito no contempla tal prohibición. Al establecer exigencias por fuera de la norma reglamentada, desborda la facultad reglamentaria al señalar que no habrá lugar a bono para quienes fueron servidores públicos no afiliados al ISS o estaban laboralmente inactivos, puesto que en el literal a. de la norma reglamentada se establece esa posibilidad no sólo para los afiliados al ISS , sino también para los afiliados a las cajas o fondos de previsión del sector público y a las cajas provisionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1748 DE 1995 - ARTICULO 41 INCISO 4

(Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JAVIER DIAZ BUENO

Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 141-98

Actor: JOSE EUSEBIO ORJUELA PRIETO Demandado: GOBIERNO NACIONAL En ejercicio de la acción de nulidad, el señor JOSE EUSEBIO ORJUELA PRIETO, acude ante esta Corporación con el fin de demandar el inciso cuarto del artículo 41 del Decreto No. 1748 de octubre 12 de 1995, por medio del cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos Leyes 656, 1299 y 1314 de 1994 y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993.

Como la demanda reúne los requisitos legales, habrá de admitirse. En capítulo separado de la misma, se solicita la suspensión de la norma citada, la cual se decide previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S El inciso demandado, establece: Tampoco habrá lugar a bono para quienes fueron servidores públicos no afiliados al ISS, pero que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones estaban afiliados al ISS o estaban laboralmente inactivos. A estas personas el ISS les reconocerá la pensión o indemnización sustitutiva correspondiente teniendo en cuenta todo su tiempo de servicios, y cobrará a los empleadores del sector público las cuotas partes pensionales. Manifiesta el actor que a simple vista se determina una infracción del artículo 84

de la Constitución Política y haciendo una confrontación directa entre la norma que se pretende reglamentar, es decir el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 y la norma acusada, se aprecia el establecimiento de nuevos requisitos para la efectividad del derecho establecido en el artículo 115 mencionado, en el cual ya están especificados los condicionamientos de aplicabilidad del mismo y por tanto el Decreto Reglamentario no puede adicionarlos, sin incurrir en manifiesta violación del artículo 84 de la C.N. El artículo 115 de la Ley 100 de 1993, establece: Bonos pensionales. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan algunos de los siguientes requisitos: a. Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público. b. Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos. c. Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones. d. Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones. PARAGRAFO. Los afiliados de que trata el literal a. del presente artículo que al momento del traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas no

tendrán derecho a bono. De la comparación de la norma reglamentaria y reglamentada, se observa lo siguiente: El artículo 115 de la Ley 100 de 1993, señaló las personas que tendrían derecho a bono pensional y entre ellas señaló cuatro hipótesis dentro de las cuales deberían encontrarse quienes aspiraran a tal derecho. Entre esas hipótesis consagró la posibilidad de acceder a este derecho a los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual hubiesen cotizado al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público. A quienes hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos. A quienes estuviesen vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones y a quienes hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones. Esta misma norma consagró que no tendrían derecho al bono los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual hubiesen cotizado al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público y que no hayan completado las 150 semanas. De la sencilla comparación entre el acto acusado con la disposición de orden superior invocada como infringida, prima facie se advierte contradicción entre una y otra. En efecto, el inciso cuarto del artículo 41 del Decreto 1748 de 1995 al indicar que no habrá lugar a bono para quienes fueron servidores públicos no afiliados al I.S.S., pero que al momento de entrar en vigencia el sistema general

de pensiones estaban afiliados al I.S.S. o estaban laboralmente inactivos, consagra una nueva hipótesis no prevista en la norma que se dice reglamentar, pues el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, antes transcrito no contempla tal prohibición. Al establecer exigencias por fuera de la norma reglamentada, desborda la facultad reglamentaria al señalar que no habrá lugar a bono para quienes fueron servidores públicos no afiliados al ISS o estaban laboralmente inactivos, puesto que en el literal a. de la norma reglamentada se establece esa posibilidad no sólo para los afiliados al ISS, sino también para los afiliados a las cajas o fondos de previsión del sector público y a las cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones. En las anteriores condiciones, se decretará la suspensión provisional del inciso demandado. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, R E S U E L V E Por reunir los requisitos legales, se ADMITE la demanda instaurada por el señor JOSE EUSEBIO ORJUELA PRIETO. En consecuencia, se dispone: 1.- Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público. 2.- Notifíquese personalmente la admisión de esta demanda, a los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Trabajo y Seguridad Social, así como al Director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, haciéndoles entrega de copia de la demanda con sus anexos. 3.- Por Secretaría y mediante oficio, solicítese a la entidad demandada el envío de

los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición del acto demandado. 4.- Fíjese el asunto en lista por el término y para los efectos previstos en el artículo 207 del C.C.A. 5.- No hay lugar a señalar suma alguna, por concepto de depósito para gastos ordinarios del proceso. 6.- SUSPENDASE PROVISIONALMENTE el inciso cuarto del artículo 41 del Decreto No. 1748 de octubre 12 de 1995. COPIESE, NOTIFIQUESE Y PUBLIQUESE en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 19 de marzo de 1.998

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CLARA FORERO DE CASTRO CARLOS ORJUELA GONGORA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria