CE-SEC2-EXP1998-N14793

FALLO INHIBITORIO - Inexistencia de Acto administrativo / SUPRESION DE CARGO - Comunicación Debe aclarar la Sala que la comunicación 009749 de 23 de abril de 1993 no contiene la voluntad expresa de la administración de retirarlo del servicio; ésta fue simplemente el medio que utilizó la administración para hacer saber al empleado que quedaba desvinculado por no haber sido incorporado a la planta de personal de la entidad y no tiene efecto jurídico distinto del de información, pues no crea ni modifica ni extingue situación jurídica individual alguna y por ello la Sala habrá de inhibirse de pronunciarse sobre ella, pues no es un acto administrativo acusable.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración sentencia de Junio 30 de 1994, Expediente

8459, Consejero Ponente: Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. SUPRESION DE CARGO EMPLEADO DE CARRERA - Derecho Preferencial / REINTEGRO AL CARGO - Procedencia Mediante las Resoluciones 1570 y 1571 de 1993 el Ministro incorporó y distribuyó 31 de los cargos de Profesional Universitario 3020 - 06. dejando 6 sin proveer. Debe entonces analizar la Sala la censura formulada por la irregularidad de las incorporaciones efectuadas por la entidad. Los cuadernos 3, 6 y 8 del expediente contienen las hojas de vida de GLADYS BARRAGAN RODRIGUEZ, RODOLFO MARCELO ABELLO Y RAFAEL DEL CRISTO BARRIOS ACOSTA, en las que existe prueba de que ingresaron al servicio con nombramiento y posesión en provisionalidad. No aparece, que los citados empleados hubieren sido inscritos

con posterioridad en el escalafón de la carrera administrativa y por el contrario, según dan cuenta las pruebas. GLADYS BARRAGAN Y RAFAEL DEL CRISTO BARRIOS, para la fecha en que la entidad hizo la incorporación de funcionarios, no sólo continuaban sin estar inscritos en carrera administrativa, sino que fueron ascendidos por la Resolución de incorporación. El actor demostró hallarse escalafonado en el cargo de Profesional Universitario 3020 - 06 desde el 25 de julio de 1998, esta circunstancia no deja duda de que tenía mejor derecho que los empleados que fueron incorporados sin estar escalafonados y que venían desempeñando un cargo inferior. Con el anterior proceder la administración infringió la preceptiva del artículo 48 del Decreto 2400 de 1968 en concordancia con el numeral 2o. del artículo 8o. de la Ley 27 de 1992, al desconocer el derecho preferencial que tenía el actor a ser reubicado por la entidad en la nueva planta de personal, dada su condición de empleado escalafonado en la carrera administrativa, sin que en el proceso se haya dado una explicación de ello.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998). – Radicación número: 14793

Actor: JOAQUIN A. ORTIZ TELLEZ Demandado: NACION - MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora

contra la sentencia de 28 de junio de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “B”, dentro del proceso promovido por JOAQUIN ALBERTO ORTIZ TELLEZ contra la NACIONMINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. ANTECEDENTES JOAQUIN ALBERTO ORTIZ TELLEZ, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda contra la NACION - MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL para que se declare la nulidad de los siguientes actos: 1) Decreto 595 de marzo 30 de 1993, en cuanto suprimió el cargo de Profesional Universitario 3020 - grado 06 de la División de Inspección Preventiva de la Dirección General de Inspección y Vigilancia, que venía desempeñando; 2) Resoluciones 1570 y 1571 de 19 de abril de 1993 por las cuales fueron distribuidos los cargos de la planta globalizada y se incorporó a unos funcionarios a la planta de personal, en cuanto no incorporó al actor en uno de los cargos de la misma denominación y grado que continuaron existiendo. Impetra igualmente la nulidad de la comunicación 009749 de 23 de abril de 1993. A título de restablecimiento del derecho solicita se le reintegre al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y se ordene el pago de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos causados desde el retiro del servicio hasta el momento del reintegro. Pide así mismo que se declare que no ha existido solución de continuidad y que la sentencia que ponga fin al

proceso se cumpla en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Por su parte, la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de proposición jurídica incompleta y falta de agotamiento de la vía gubernativa. Alegó que la desvinculación del demandante se produjo mediante el acto administrativo complejo integrado por los Decretos 2145 de 1992 y 595 de 1993 y las Resoluciones 1570 y 1571 de 9 de abril de 1993, por los cuales se reestructuró el Ministerio de Trabajo, se señaló su planta de personal y se hicieron las incorporaciones y distribución de cargos; que adicionalmente la Resolución 002990 de 28 de junio de 1993 ordenó el pago de indemnización al actor, por lo que en el evento de declararse la nulidad de la comunicación demandada, quedarían vigentes los actos antes citados. Agregó que no interpuso el actor el recurso de reposición que procedía contra el acto que le reconoció y pagó la indemnización. LA SENTENCIA El Tribunal declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las súplicas de la demanda. Dijo que no fue demandada dentro del sub judice la resolución de indemnización, por lo que no cabe decisión frente a la falta de agotamiento de la vía gubernativa que impetra la demandada. Agregó que el Decreto 2145 de diciembre 30 de 1992 fue emitido dentro del término señalado en el artículo 20 transitorio de la Constitución; que en su artículo 79 otorgó un término de 3 meses para que el Gobierno estableciere la

planta de personal y que en sus artículos 59 y 60 dispuso un programa de supresión de empleos; que el Decreto 595 de 1993 fue el acto que suprimió el cargo del actor, pero que finalmente las Resoluciones 1570 y 1571 de 1993 que realizaron la incorporación, fueron las que produjeron su retiro y que éstas fueron demandadas. Respecto al fondo del asunto, dijo que el decreto de supresión de empleos fue expedido en forma legal por el funcionario competente para ello y con plena facultad para suprimir el cargo de un funcionario de carrera administrativa, si así lo aconsejaban las necesidades, como lo ha sostenido el Consejo de Estado. Que las normas constitucionales citadas como vulneradas no limitan la facultad del nominador de suprimir empleos por motivos de servicio público, como se evidencia en el presente asunto y que la indemnización liquidada al actor obedeció precisamente al hecho de ser éste funcionario inscrito en el escalafón de la carrera administrativa. Finalmente, aduce el a quo que no hubo falsa motivación en la expedición del acto, como afirma el actor con fundamento en que continuaron existiendo 37 cargos de Profesional Universitario 3020 - 06, porque el Decreto 595 de 1993 suprimió concretamente el cargo de Profesional Universitario 3020 - 06 de la División de Inspección Preventiva de la Dirección General de Inspección y Vigilancia, que era el que desempeñaba el demandante. LA APELACION Solicita el recurrente se revoque el numeral segundo del fallo apelado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Alegó que el Tribunal se limitó a aplicar lo dispuesto en los artículos 63 a 65 del Decreto 2145 de 1992 excluyendo la aplicación de cualquier otra norma sobre derecho preferencial; que se desestimó la falsa motivación, no obstante que se conservaron 37 cargos de la misma denominación y grado del ejercido por el actor, pues el Magistrado de primera instancia estimó erradamente que se conservaron tales cargos dentro de la nueva planta de personal pero en un número menor y para las otras secciones y divisiones, ratificando que entre los cargos suprimidos se encontraba precisamente el desempeñado por el accionante. Agregó que el a quo pasó por alto una clara violación de la ley y de los preceptos constitucionales; que el Decreto 595 enuncia en su artículo 1º una serie de cargos aparentemente suprimidos, pero que en su artículo 2º crea nuevamente tales cargos; insiste en el fuero que tenía por estar inscrito en el escalafón de carrera administrativa como consta en la resolución de inscripción que obra en el proceso; que en los cargos señalados en el artículo 2º del mencionado decreto fueron nombradas personas que no estaban inscritas en carrera y cita varias de ellas, de las que afirma se hallaban nombradas en provisionalidad; que además se nombró a personas que no acreditaban los requisitos para el desempeño del cargo 3020 - 06 de acuerdo con el manual de funciones, pues no eran profesionales; que la Resolución 1570 de 1993 incorporó a 31 funcionarios en el cargo de profesional universitario 3020 - 06

quedando 6 cargos vacantes, lo que evidencia aún más la transgresión en que incurrió la entidad al desconocer al actor; que no se aplicaron los artículos 46 y 48 del Decreto 2400 de 1968 ni el numeral 4º del artículo 244 del Decreto 1950 de 1973. Añade que no fueron atendidas las observaciones y recomendaciones de la Comisión Asesora del Gobierno creada en virtud del artículo 20 transitorio de la Carta, para efectos de darle una adecuada aplicación al Decreto 2145 de 1992, como correspondía, aseveración que fundamenta en sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado; finaliza argumentando que la finalidad de la carrera administrativa no se cumple con la vinculación de funcionarios cuyo nombramiento no se hace por méritos. CONSIDERACIONES Impetra el actor la nulidad del Decreto 595 de 30 de marzo de 1993, por el cual se estableció la planta de personal del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; de las Resoluciones 1570 y 1571 de 19 de abril del mismo año, por las cuales se distribuyeron los cargos de la planta de personal globalizada de la entidad y de la comunicación 009749 de 23 de abril de 1993, que informó sobre la supresión de su cargo. En cumplimiento de lo ordenado por el artículo 79 del Decreto 2145 de 1992 el Presidente de la República profirió el Decreto 595 de marzo 30 de 1993 (f. 4 cd. ppal.) por el cual se estableció la Planta de Personal globalizada de esa entidad, previa supresión de una serie de cargos. La supresión de cargos se hizo en forma impersonal, pero el artículo 3º del

mismo Decreto 595 dispuso que el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, mediante acto administrativo “distribuirá los cargos de la planta globalizada y ubicará al personal de conformidad con la estructura interna del Ministerio, la naturaleza de las funciones, las necesidades del servicio y los planes y programas de la institución”. De manera que al pasar de una planta fija a una globalizada y autorizar al Ministerio para ubicar al personal dentro de la última, el acto de desvinculación fue el acto administrativo de incorporación que hubo de dictar el Ministro, o sea la Resolución 1570 de abril 19 de 1993 (fl. 11) en cuanto no incorporó al actor. La resolución 1571 no fue la que produjo el retiro porque a través de ella lo que se dispuso fue la distribución de cargos de la planta globalizada en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con la reestructuración prevista en el Decreto 2145 de 1992 y la Resolución 1570 de incorporación. Por otra parte, debe aclarar la Sala que la comunicación 009749 de 23 de abril de 1993 (f. 46 cd. ppal.) no contiene la voluntad expresa de la administración de retirarlo del servicio; ésta fue simplemente el medio que utilizó la administración para hacer saber al empleado que quedaba desvinculado por no haber sido incorporado a la planta de personal de la entidad y no tiene efecto jurídico distinto del de información, pues no crea ni modifica ni extingue situación jurídica individual alguna y por ello la Sala habrá de inhibirse de pronunciarse sobre ella, pues no es un acto administrativo acusable. Esta Sala en casos similares ha dicho sobre el particular: “Ciertamente, como lo dijo el a - quo, el oficio demandado

por el cual el Jefe de Personal del organismo comunica al actor que su empleo fue suprimido, no constituye el acto administrativo que debió ser demandado, ya que consta en el sub - lite que el acto que contiene la manifestación de la voluntad de retiro del servicio del actor es la Resolución 0421 de septiembre 10 de 1991, porque es donde se expresa la decisión de la administración de no incorporar al accionante a la nueva planta de personal y de suprimir los demás empleos “no incorporados”. El acto acusado es solamente una comunicación expedida para informar al accionante sobre tal voluntad administrativa y por ello no tiene la fuerza para producir el retiro del actor, como éste lo afirma,” (Sent. de jun. 30 - 94, Exp. 8459, Cons. Pon. Dra. Dolly Pedraza de Arenas, Secc. 2a. Consejo de Estado). Aclarado lo anterior, procede la Sala a analizar el cargo de falsa motivación que endilga el actor a los actos acusados con fundamento en que no existió supresión de cargos. La planta de personal que se hallaba vigente al momento de entrar a regir el Decreto 595 de 1993, que dispuso la conservación de 37 cargos, era la establecida por virtud de los Decretos 1792, 3114 de 1990 y 2080 de 1991; estos ordenamientos señalaban en 87 el número de cargos de Profesional Universitario 3020 - 06; quiere decir entonces que sí fueron suprimidos 50 cargos de esa denominación y grado, por lo que este cargo no prospera. Por otra parte, mediante las Resoluciones 1570 y 1571 de 1993 el Ministro

incorporó y distribuyó 31 de los cargos de Profesional Universitario 3020 - 06, dejando 6 sin proveer. Debe entonces analizar la Sala la censura formulada por la irregularidad de las incorporaciones efectuadas por la entidad. Los cuadernos 3, 6 y 8 del expediente contienen las hojas de vida de GLADYS BARRAGAN RODRIGUEZ, RODOLFO MARCELO ABELLO y RAFAEL DEL CRISTO BARRIOS ACOSTA, en las que existe prueba de que ingresaron al servicio con nombramiento y posesión en provisionalidad. No aparece, que los citados empleados hubieren sido inscritos con posterioridad en el escalafón de la carrera administrativa y por el contrario, según dan cuenta los folios 459 y 460 del cuaderno No. 2 GLADYS BARRAGAN y RAFAEL DEL CRISTO BARRIOS, para la fecha en que la entidad hizo la incorporación de funcionarios, no sólo continuaban sin estar inscritos en carrera administrativa, sino que fueron ascendidos por la Resolución de incorporación. La Sala se relevará, por tanto, de analizar la hoja de vida de los restantes empleados reincorporados. El actor demostró hallarse escalafonado en el cargo de Profesional Universitario 3020 - 06 desde el 25 de julio de 1988, como consta en el folio 3 del cuaderno principal. Esta circunstancia no deja duda de que tenía mejor derecho que los empleados que fueron incorporados sin estar escalafonados y que venían desempeñando un cargo inferior. Con el anterior proceder la administración infringió la preceptiva del artículo 48 del Decreto 2400 de 1968 en concordancia con el numeral 2º del artículo 8º de

la Ley 27 de 1992, al desconocer el derecho preferencial que tenía el actor a ser reubicado por la entidad en la nueva planta de personal, dada su condición de empleado escalafonado en la carrera administrativa, sin que en el proceso se haya dado una explicación de ello. Procede entonces revocar la sentencia apelada, declarar la nulidad de la Resolución 1570 enjuiciada en cuanto por ella no se incorporó al demandante en el cargo de Profesional Universitario 3020 - 06; se ordenará, así mismo el reintegro a dicho cargo y el pago del valor indexado de los sueldos y demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir desde el día en que fue desvinculado del servicio y hasta cuando sea efectivamente reintegrado, descontando de estas sumas el valor indexado de lo que le fue pagado al actor por concepto de indemnización como consecuencia de la supresión de su cargo, de acuerdo con la Resolución 002990 de junio 28 de 1993 (fls. 426 y 427 del cd. No. 2). No habrá lugar a pronunciamiento de mérito de la Sala sobre la nulidad de la comunicación demandada, por las razones expuestas y por tanto, habrá de declararse inhibida para resolver al respecto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A : REVOCASE PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia de veintiocho (28) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996), proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “B”, dentro del proceso promovido por JOAQUIN ALBERTO ORTIZ TELLEZ contra la NACION - MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, en cuanto denegó la nulidad de la Resolución 1570 de 19 de abril de 1993 y en cuanto se pronunció respecto de la comunicación 009749 de 23 de abril del mismo año.

En su lugar se dispone: 1º DECLARASE LA NULIDAD parcial de la Resolución No. 1570 de 19 de abril de 1993, expedida por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, en cuanto no incorporó al señor JOAQUIN ALBERTO ORTIZ TELLEZ en la nueva planta de personal en el cargo de Profesional Universitario 3020 - 06. 2º ORDENASE a la entidad demandada reintegrar a JOAQUIN ALBERTO ORTIZ TELLEZ al cargo mencionado o a otro equivalente y a pagarle los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya dejado de percibir desde el día en que fue desvinculado del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrado. De las sumas que se ordena pagar se descontará al actor el valor

indexado de OCHO MILLONES SEISCIENTOS VEINTISIETE MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS CON ONCE CENTAVOS ($8’627.169.11) MONEDA CORRIENTE, correspondiente al valor de lo recibido como indemnización por supresión de su cargo. 3º El valor que resulte adeudado al actor será ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R= Rh índice fina l

índice inicial según la cual el valor presente se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada salarial, comenzando por la que devengaba el actor al momento del retiro y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 4º DECLARASE que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio del señor JOAQUIN ALBERTO ORTIZ TELLEZ. 5º La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con sujeción a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. 6º DECLARASE inhibido para fallar de fondo sobre las pretensiones relacionadas con la comunicación 009749 de 23 de abril de 1993. CONFIRMASE en lo demás. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión del diecinueve 19 de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998). -

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad - Hoc