CE-SEC2-EXP1998-N14984

PERMISOS SINDICALES - Revocatoria del Acto / DERECHOS ADQUIRIDOSInexistencia / REVOCATORIA DEL ACTO - Permisos sindicales / CONSENTIMIENTO EXPRESO - Improcedencia / ACTO GENERAL - Permisos sindicales Si las concesiones otorgadas a ese personal mediante las resoluciones Nos. 1521 de 1978 y 1209 de 1979 la Dirección General del INCOMEX, contrariaban el ordenamiento jurídico, tampoco el dable admitir , que a través de ellas se creó para el Sindicato un derecho adquirido por cuanto, como lo ha reiterado invariablemente la Corporación, de los actos injurídicos, no pueden derivarse prerrogativas intangibles. Pero es más, no es dable pregonar la existencia de derechos adquiridos con fundamento en las resoluciones citadas, y argüir que para su modificación se requería de su consentimiento expreso pues no se trata de actos de contenido particular y concreto, sino de un acto de carácter general, que regula los permisos sindicales, en la entidad. PERMISOS SINDICALES - Temporalidad / PERMISOS SINDICALES PERMANENTES-Improcedencia / ACTIVIDAD SINDICAL - Efectividad El Directivo Sindical no puede ser liberado de la función pública propia de su empleo, por lo cual los permisos que para su actividad se concedan, deben ser transitorios y siempre relacionados directamente con la función sindical sin que pueda concedérseles en forma alguna permisos permanentes, pues ello sería una distorsión a la protección y amparo del derecho de asociación sindical. Se tiene entonces que el contenido material de la resolución demandada, se ajusta a

derecho, por cuanto lo que hizo fue acabar con permisos que no estaban condicionados a la efectiva actividad sindical, sino que se repetían semana a semana en forma inalterable y sin duda se trataba de permisos permanentes, por cuanto, invariablemente, durante las 55 semanas que tiene el año, los directivos sindicales mencionados, podían dejar de asistir a su trabajo, unos, durante dos días otros un día y sin que sus ausencias estuvieren condicionadas a la efectiva actividad sindical.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá, D.C., Febrero veintiséis (26) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 14984

Actor: SINDICATO DE EMPLEADOS DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE

COMERCIO EXTERIOR – INCOMEX Demandado: INCOMEX Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el Sindicato de Empleados del Instituto Colombiano de Comercio ExteriorINCOMEX - solicitó a esta Corporación declarar la nulidad de la resolución número 649 del 8 de julio de 1996, por medio de la cual la Dirección General de ese Instituto modificó la resolución 1209 del 25 de julio de 1979, y a título de restablecimiento del derecho pidió que igualmente se declare que “esa entidad está obligada en materia de Permisos Sindicales para con el SINDICATO DE

EMPLEADOS DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE COMERCIO EXTERIOR al cumplimiento de sus Resoluciones No. 1521 del 11 de agosto de 1978 y No. 1209 del 25 de julio de 1979 que regulan tales Permisos Sindicales” (folio 11). Expone el libelista que el Director del Incomex, mediante resolución 1521 del 11 de agosto de 1978, reglamentaria del otorgamiento de permisos remunerados a los miembros del sindicato de esta institución, concedió permiso remunerado de dos días hábiles a la semana al presidente de la organización y de un día hábil al secretario y demás miembros de la Junta Directiva de la misma, para el desarrollo de sus actividades sindicales y dispuso que a juicio de la Subdirección Administrativa podrían otorgarse a estos últimoslos miembros del sindicato - permisos remunerados para asistir a congresos y a otros actos de carácter sindical, en el número de días determinado por las disposiciones legales sobre la materia y para asistir a cursos de capacitación sindical a los empleados que en número no superior a tres, designara la Junta Directiva del Sindicato, siempre y cuando esos cursos no pasaran de cinco días laborales; que dicha providencia fue adicionada por medio de la resolución número 1209 de 1979, en el sentido de conceder un día hábil de permiso remunerado a la semana, a los coordinadores de las comisiones estatutarias del sindicato; que por estar reducidos a dos o a un día, esos permisos, no son permanentes sino temporales y que sin embargo, al considerarlos erradamente como permanentes, mediante el acto acusado la Dirección del Incomex modificó

la resolución últimamente citada, en el sentido de conceder permisos sindicales de carácter temporal o transitorio a los miembros principales y suplentes de la Junta Directiva del sindicato de la entidad, cuando éstos lo requieran ante el Jefe de la División de Personal, para el cumplimiento de las funciones o actividades sindicales. Y acota luego, que la administración usurpando funciones propias de la jurisdicción contenciosa, por sí y ante sí, resolvió juzgar la legalidad de las resoluciones números 1521 de 1978 y 1209 de 1979, las cuales al otorgar permisos al sindicato demandante, constituyeron un derecho adquirido a su favor; de ahí que el Incomex para proceder a revocar dichos actos, debió contar con el consentimiento del titular de ese derecho. Como disposiciones transgredidas se citan en el libelo los artículos 39, 53 y 58 de la Constitución Política, 66, 73, 82 y 84 del C.C.A., 27 numeral 8 del decreto 2127 de 1945 y 28 del Código Civil y al desarrollar el concepto de violación, la agremiación demandante reitera que la administración al modificar la resolución 1209 de 1979 transgrede el artículo 66 del C.C.A. sobre presunción de legalidad y obligatoriedad de los actos administrativos, desvirtuable sólo por la jurisdicción contencioso administrativa y por ello usurpa funciones que corresponden a ésta y que erradamente supuso que el permiso corto, por dos o por un día a la semana, era permanente, constante e ininterrumpido, cuando en realidad era temporal; que menoscabó los derechos de

los trabajadores reconocidos en las resoluciones números 1521 de 1978 y 1209 de 1979, al condicionar su eventual permiso a la solicitud elevada ante el Jefe de la División de Recursos Humanos del Instituto, cuando en dichos actos se otorgaban permisos de dos o de un día a la semana, y por ello, asegura, el Incomex quebrantó los artículos 53 y 58 de la Carta Política consagratorios de derechos en favor de aquellos y de la protección de los derechos adquiridos. A continuación acota que igualmente violó el artículo 73 del C.C.A., porque el acto enjuiciado revoca directamente y sin su consentimiento, las resoluciones citadas que habían reconocido a esa agremiación un derecho de carácter particular y concreto. Por último el demandante observa que aún en el supuesto de que el permiso por dos o por un día en la semana fuera permanente, acorde con la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado fechada el 16 de junio de 1987, ante la inexistencia de normas que regularan los permisos sindicales de los empleados públicos, debe recurrirse a los principios y disposiciones que regulan casos análogos, como el numeral 8° del artículo 27 del decreto 2127 de 1945 y los convenios y recomendaciones adoptadas por la Organización y Conferencia Internacional del Trabajo, y que esos decretos y convenios otorgan a los trabajadores la prerrogativa de obtener permisos para ejercitar libremente el derecho de asociación sindical, sin restricción o limitación en el tiempo. Y agrega que así mismo, la Constitución Política al consagrar las garantías para los representantes sindicales, se refiere a las necesarias para

el cumplimiento de su gestión y concluye “será en el acto administrativo de autorización de la garantía del Permiso Sindical, donde de acuerdo con la situación Sindical concreta, se determine y precise, qué es lo necesario para el cumplimiento de la gestión sindical, dado que por razonabilidad, no será lo mismo tratándose de Directivos Sindicales de una Confederación o, Federación o Sindicato de carácter nacional, con miles de afiliados y seccionales en varias ciudades, a un sindicato local o con reducido número de afiliados, lo cual determina objetiva y funcionalmente, tanto el carácter permanente o transitorio del permiso, como también el número de representantes sindicales a quienes se les reconozca el permiso” (folio 16). Por las razones contenidas en la providencia obrante a folios 19 a 23, se negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado. POSICION DE LA ENTIDAD DEMANDADA El apoderado del Incomex al oponerse a las pretensiones del actor, indica que las resoluciones números 1521 de 1978 y 1209 de 1979, son actos administrativos de contenido general y abstracto y no de carácter particular y que la teoría de los derechos adquiridos, conforme al artículo 58 de la Constitución Nacional y a reiterada jurisprudencia nacional, es admisible sólo en el campo de las normas civiles y no en el de las de derecho administrativo, como es el caso del acto enjuiciado que se refiere a una situación de carácter administrativo; que el sindicato demandante no tenía derecho adquirido a gozar de permisos permanentes para ejercer sus actividades, pues ello implica un desconocimiento y desmejoramiento del servicio público, ya que la ausencia de

sus servidores en forma contínua no le permite a la administración desarrollar sus actividades propias, en cumplimiento de los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, que preceptúan que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y que además no existe norma expresa que permita el otorgamiento de permisos sindicales permanentes. Apoyándose al efecto en la sentencia del 17 de febrero de 1994 del Consejo de Estado, recaída en el proceso número 3840, aduce que los permisos transitorios no prohibidos por norma alguna, “son el medio adecuado para que los servidores del ente estatal desarrollen su actividad de asociación sindical, en la medida de las necesidades. No es pues que se limite la actividad sindical con los permisos transitorios, sino que los mismos están supeditados a formalidades de información ante la autoridad administrativa” (folio 53), y puntualiza el apoderado de la entidad, que “no hay que confundir que no se entiende por permanente el hecho que sólo sean dos días a la semana, pues si de permanente se tratara en este sentido serían permanentes todas las semanas, diferente es el concepto de transitorio que sólo se otorga en el momento que se necesite y por el tiempo justamente necesario, sin que ello signifique desmejoramiento en las actividades propias de la administración” (folio 54). Por último, señala que el sindicato demandante confunde la revocatoria directa a que se refieren los artículos 69 ss. del C.C.A., con el derecho que tiene la administración a modificar sus propios actos administrativos en beneficio de la prestación del servicio público, según lo ordenado por el artículo 209 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 3° del C.C.A., y

reitera, que por la resolución modificada por el acto enjuiciado se concedían permisos a quienes en un momento determinado ocuparan los cargos directivos del sindicato, y que se trataba de un permiso dirigido a todos los trabajadores del Incomex, concretizado en las directivas de dicha agremiación. Con base en los anteriores planteamientos, solicita la denegatoria de las pretensiones del accionante. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Tercera Delegada en lo Contencioso ante el Consejo de Estado, estima que debe accederse a las pretensiones, por cuanto la concesión de un permiso de dos o de un día a la semana, no reviste la naturaleza de permanente, porque para que se tuviera como tal, se requeriría que cubriera todos los días laborales de la semana. Por tanto, considera que el Incomex al modificar “la resolución 1209 de 1979 que reconocía una situación más favorable al desempeño de la actividad sindical, garantizada constitucionalmente como desarrollo del derecho fundamental a la asociación sindical, desmejoró las condiciones laborales de sus afiliados, aunque indirectamente, pues los derechos establecidos en el acto mencionado, como quedó dicho, no están radicados específicamente en cabeza de uno u otro determinado directivo sindical, sino de quien democráticamente ocupe los puestos de comando sindical” (folio 72). En consecuencia, asegura, se da la infracción del artículo 66 del C.C.A., porque la decisión contenida en la resolución acusada implica la revocatoria de la prerrogativa reconocida en la resolución 1209 de 1979 y aunque no se trató de una usurpación de funciones jurisdiccionales, se transgredió el

principio de favorabilidad, atentando contra el artículo citado y las garantías consagradas en el artículo 39 de la Carta Política. Llegado el momento de decidir, a ello se procede, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Mediante la resolución 649 del 8 de julio de 1996, objeto de impugnación, la Dirección General del Incomex, resolvió : “Artículo 1°. Modifícase la Resolución N° 1209 del 25 de julio de 1979, la cual quedará así: Artículo 1°. Conceder permisos sindicales de carácter temporal o transitorio a los miembros principales y suplentes que integran la Junta Directiva de la organización Sindical del Instituto Colombiano de Comercio Exterior “Incomex”, denominada Sindicato de Empleados del Instituto Colombiano de Comercio Exterior “Incomex”, cuando éstos lo requieran para el estricto cumplimiento de las funciones o actividades sindicales, previa solicitud elevada ante el Jefe de la División de Recursos Humanos”. (folios 8 y 9). La resolución 1521 de 1978 reglamentaria de los permisos concedidos a los miembros del sindicato del Incomex, rezaba: “ ARTICULO 1°.- Conceder permiso remunerado de dos días hábiles a la semana al Presidente del Sindicato de Empleados del Instituto y de un día hábil a la semana al Secretario y demás miembros de la Junta Directiva del mismo, para el desarrollo de sus actividades sindicales. “ ARTICULO 2°.- A juicio de la Subdirección Administrativa, podrán también otorgarse a los miembros del Sindicato permisos

remunerados para asistir a congresos y otros actos de carácter sindical en el número determinado por las disposiciones legales sobre la materia, y para asistir a cursos de capacitación sindical a los empleados que, en número no superior a tres, designe la Junta Directiva del Sindicato en comunicación dirigida al Subdirector Administrativo, siempre y cuando dichos cursos no pasen de cinco días laborales”. La resolución 1209 de 1979, que modificó y adicionó la anterior, dispuso : “ Artículo 1°. - Modifícase el artículo 1° de la resolución 1521 de 1978, por el cual se conceden unos permisos remunerados, en lo pertinente al secretario del Sindecomex, en el sentido de que se le conceden dos (2) días hábiles a la semana. “ Artículo 2°.- Adiciónase la resolución antes señalada, en el sentido de que se concede un (1) día hábil de permiso remunerado a la semana, a los coordinadores de las Comisiones Estatutarias del Sindicato”..(folio 6). De acuerdo con las resoluciones transcritas, tanto el Presidente como el Secretario del Sindicato de Incomex, gozaban de permiso remunerado de dos días hábiles a la semana y los demás miembros de la Junta Directiva, así como los coordinadores de las comisiones estatutarias del mismo, tenían permiso remunerado de un día hábil en la semana. El acto enjuiciado dispuso que los permisos de carácter temporal o transitorio a los miembros principales y suplentes de la Junta Directiva del Sindicato de Incomex, se concederían cuando éstos lo requieran

para el cumplimiento de las funciones sindicales, previa solicitud formulada ante el Jefe de Recursos Humanos. Los considerandos de la resolución 649 de 1996, evidencian que la administración adoptó tal determinación, por cuanto los permisos reconocidos a los miembros del sindicato a que se referían las resoluciones números 1521 de 1978 y 1209 de 1979, eran de carácter permanente, situación que no se compadece con la filosofía que inspira el servicio público, según el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado. Por lo tanto, según la entidad demandada había que ajustar la reglamentación existente sobre esta materia, y por ello se consagró sólo la posibilidad de conceder permisos de carácter temporal a los miembros principales y suplentes del sindicato del Incomex. Sobre el particular en anterior asunto, esta Corporación precisó, que el directivo sindical no puede ser liberado de la función pública propia de su empleo, por lo cual los permisos que para su actividad se concedan, deben ser transitorios y siempre relacionados directamente con la función sindical, sin que pueda concedérseles en forma alguna permisos permanentes, pues ello sería una distorsión a la protección y amparo del derecho de asociación sindical. Así se pronunció la Sala en sentencia del 17 de febrero de 1994, expediente número 3840, actor: La Nación - Contraloría General de la República, Consejero Ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora: ... “ No puede concebirse el ejercicio del derecho de asociación sindical sin una vinculación directa con la existencia de líderes o directivos que requieren instrumentos adecuados para su labor de

defensa y representación de los asociados. Tan cierto es ello, que el artículo 39 de la Carta de 1991, ya citado, dice que “se reconoce a los representantes sindicales, el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”.. y entre esas garantías se encuentran, precisamente, los llamados “permisos sindicales”. “ En efecto, esta Institución tiene que ver con los actos de representación y asesoría de sus compañeros de trabajo que debe ejecutar un directivo sindical ante la empresa oficial en la cual presta sus servicios y ante terceros, bien que se trate de otras entidades u organismos oficiales, ora que sean de naturaleza particular. De igual manera, debe añadirse que esas gestiones y diligencias, para que sean eficaces y efectivas, en muchas ocasiones tienen que efectuarse en horas de despacho público, hábiles por lo general. ... “ El otorgamiento de permisos sindicales, especialmente los transitorios o temporales, no quebranta el principio constitucional, según el cual no habrá en Colombia empleo que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento. El directivo sindical tiene que cumplir, normal y habitualmente, las funciones propias del empleo oficial que desempeña; los permisos sindicales no lo liberan de esa obligación, aunque en ocasiones sólo deba atender su tarea de manera parcial, para poder ejercitar en forma cabal su calidad de líder o directivo sindical. Lo uno no es incompatible con lo otro. ... “ Naturalmente, esos permisos temporales o transitorios deben ajustarse al estricto cumplimiento de funciones o actividades

sindicales, porque de lo contrario, se afectaría injustificadamente el servicio público; por ello, es lo deseable que en el propio acto administrativo que los concede se hagan constar específicamente aquellas, con el fin de evitar abusos y distorsiones que nada tengan que ver con la protección y amparo del derecho de asociación sindical. “ Por otra parte, la Sala quiere dejar sentado que no se ajustan a la filosofía de esta figura. - en el sector público -, las prórrogas indefinidas o continuas que, sin soporte alguno, convierten esa clase de permisos en permanentes. ... Se tiene entonces que el contenido material de la resolución demandada, se ajusta a derecho, por cuanto lo que hizo fue acabar con permisos que no estaban condicionados a la efectiva actividad sindical, sino que se repetían semana a semana en forma inalterable. Y sin duda se trataba de permisos permanentes, por cuanto, invariablemente, durante las 55 semanas que tiene el año, los directivos sindicales mencionados, podían dejar de asistir a su trabajo, unos, durante dos días, otros, un día, y sin que sus ausencias estuvieren condicionadas a la efectiva actividad sindical. No es de recibo el argumento del demandante en el sentido de que los permisos son permanentes, cuando abarcaran todos los días de la semana, ya que, diferente es el significado del vocablo “permanente”, que quiere decir mantener sin mutuación y otro del vocablo “total” que quiere decir “general” “que comprenda todo”. Así las cosas, si las concesiones otorgadas a ese personal mediante las resoluciones números 1521 de 1978 y 1209 de 1979 la Dirección

General del Incomex, contrariaban el ordenamiento jurídico, tampoco es dable admitir, que a través de ellas se creó para el sindicato un derecho adquirido por cuanto, como lo ha reiterado invariablemente la Corporación, de los actos injurídicos, no pueden derivarse prerrogativas intangibles. Pero es más, no es dable pregonar la existencia de derechos adquiridos con fundamento en las resoluciones citadas, y argüir que para su modificación se requería de su consentimiento expreso pues no se trata de actos de contenido particular y concreto, sino de un acto de carácter general, que regula los permisos sindicales, en la entidad. De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la resolución enjuiciada no quebranta las normas constitucionales y legales citadas en la demanda ni atenta contra derecho adquirido alguno. Por tanto y como quiera que no se desvirtuó la presunción de legalidad que la ampara, las súplicas de la demanda carecen de vocación de prosperidad. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A DENIEGANSE las súplicas de la demanda, encaminadas a obtener la nulidad de la resolución No. 649 de julio 8 de 1996, por la cual se modifica la resolución No. 1209 de julio 25 de 1979 del INSTITUTO

COLOMBIANO DE COMERCIO EXTERIOR -INCOMEX-.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue aprobada, estudiada y ordenada

su publicación por la Sala en sesión celebrada el día veintiséis (26) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998)

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc