CE-SEC2-EXP1998-N15006

SUSTITUCION PENSIONAL - Derecho Preferencial / CONYUGE SOBREVIVIENTE / COMPAÑERA PERMANENTE - Exclusión / PRESUNCION DE CULPABILIDAD - Inexistencia / AJUSTE DE VALOR - Obligación de Tracto Sucesivo Si bien es cierto conforme al documento obrante en el expediente, el señor Jiménez Cancino (q.e.p.d.) conforme a lo previsto en la Ley 44 de 1980 manifestó que al fallecer, su pensión debía traspasarse a la señora Medina Corchuelo, al no haberse probado ningún hecho atribuible a la cónyuge, que hubiera motivado la separación, mal puede aplicarse la presunción de culpabilidad establecida en la mencionada ley. El derecho a la sustitución pensional lo tiene la cónyuge sobreviviente, salvo que lo hubiere perdido por las causales de ley, caso en el cual lo tendrá la compañera permanente; y en este proceso no se ha probado la configuración de ninguna causal para su pérdida; si la compañera permanente pretende un mejor derecho debe probar los supuestos que impliquen la pérdida del mismo por parte de la cónyuge, mas no es ésta la obligada a probar que no fue la culpable de la separación. Además el artículo 54 del Decreto Ley 1045 de 1978, aplicable para la época del fallecimiento del causante, prescribía que la calidad de compañera (o) permanente, no se admitiría cuando se tuviera el estado civil de casado, salvo en el caso de sentencias de separación de cuerpos, lo cual en este proceso no se probó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A”

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de Marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 15006

Actor: DILIA ALMANZA DE JIMÉNEZ Y OTRO.

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por las Señoras DILIA ALMANZA DE JIMÉNEZ Y MATILDE MEDINA CORCHUELO, contra la sentencia del 2 de agosto de 1996 proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca,

Sección Segunda, Subsección “C”. ANTECEDENTES Mediante auto del 9 de febrero de 1994 (fls. 70 a 72) el Tribunal admitió la acumulación de los procesos adelantados por las apelantes. Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho las actoras, de manera separada, pidieron al Tribunal anular las Resoluciones 07072, 12311 de 1989 y 7371 de 1990, mediante las cuales la Caja Nacional de Previsión les negó el derecho a sustituir pensionalmente al señor Amador Jiménez Cancino (q.e.p.d.) A titulo de restablecimiento del derecho, cada una solicitó para sí, que se ordenara reconocerle la condición de beneficiaria sustituta de la pensión del mencionado señor JIMÉNEZ CANCINO, en su calidad de cónyuge sobreviviente.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las súplicas de las demandas. Consideró que la Señora Dilia Almanza de Jiménez, quien solicitó la sustitución pensional en su condición de cónyuge sobreviviente, alegó como violadas disposiciones que para la fecha del fallecimiento del causante habían sido derogadas o modificadas; no demostró que el abandono del hogar por parte de su cónyuge se hubiera dada por culpa no imputable a ella y según testimonio obrante en el proceso, fue ella quien abandonó el hogar; y que, además, resultaba contradictorio afirmar, de una parte, que el esposo abandonó el hogar y, de otra, que las relaciones eran cordiales y aunque su cónyuge viajaba mucho, compartían cuando estaban en la misma ciudad. En relación con el derecho pretendido por la Señora Matilde Medina Corchuelo afirmó, que la Corte Suprema de Justicia no concedió el exequatur de la sentencia mediante la cual un juez extranjero declaró nulo el matrimonio contraído con la Señora Dilia Almanza, de forma que a pesar de haber contraído nupcias con el causante en el extranjero, tal matrimonio no tiene efectos legales en Colombia, y en esas condiciones su situación frente a la sustitución pensional era la de compañera permanente. Que, como lo admite la entidad demandada, la accionante convivía con el señor Jiménez Cancino desde hacía por lo menos treinta y cinco años, pero no demostró que dependiera económicamente de él y tampoco probó la convivencia al momento del fallecimiento, ni la existencia de la separación de cuerpos

respecto al primer matrimonio. LA APELACION Por su parte la Señora Matilde Medina Corchuelo manifiesta su inconformidad con la sentencia en cuanto está plenamente probado que convivió con el causante por más de 30 años e incluso éste adelantó los trámites necesarios para que ella lo sustituyera pensionalmente; que la declaración del hermano del señor Jiménez Cancino (q.e.p.d.) debe tenerse como prueba plena de que la causante de la separación fue la cónyuge; que existe claridad acerca de la intención del señor Jiménez de terminar definitivamente su relación con la señora Dilia Almanza, de allí el proceso de divorcio que adelantó, y el matrimonio contraído con ella; y que está probado que sufragó los gastos de exequias y remitió a Colombia los restos mortales. La Señora Almanza de Jiménez insiste en que no fue la causante de la separación, sino que su cónyuge abandonó el hogar sin justa causa; que a pesar de que la Caja reconoce la existencia del vínculo matrimonial afirma que las declaraciones no ofrecen credibilidad acerca de la convivencia; considera que la sentencia no se ciñe a la realidad ni interpreta sanamente las normas invocadas en la demanda; que la declaración extraproceso de José Cancino es el fruto de problemas domésticos y resulta sospechosa en razón de los vínculos familiares que lo unían al causante; que de esta declaración se deduce que el señor Amador Jiménez abandonó a su esposa y la dejó a merced de sus suegros y solo luego

de soportar por varios años esta situación, decidió irse a otro lugar con su hijo, lugar conocido por el causante; que no puede entenderse por hogar la casa de los suegros, y mal podía obligársele a permanecer allí; que si, en gracia de discusión, se aceptara que abandonó el hogar, no es menos cierto que la conducta del causante al convivir con la señora Matilde Medina, le impedía vivir con él, razón que le daría el derecho a la sustitución pretendida; que si bien la normatividad amplió el derecho de sustitución pensional en favor de la compañera permanente, ello resulta válido en tanto se demuestre un mejor derecho que el de la cónyuge superstite. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado solo presentó alegatos la entidad demandada. Afirma que la sentencia debe ser confirmada puesto que a pesar de que la legislación ha ido ampliando las posibilidades para que el derecho pensional se adquiera, lo cierto es que en este caso ninguna de las demandantes cumplió los requisitos exigidos por la legislación vigente al momento de la muerte del causante. Que la ley presenta un vacío al no precisar cuál es la conducta a seguir cuando se presentan la compañera permanente y la cónyuge a reclamar el derecho. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata de dilucidar en el caso sub-lite la legalidad de las Resoluciones Nros. 7072 de 17 de julio y 12311 del 13 de diciembre de 1989 y de la No. 7371 de 7 de diciembre de 1990 mediante las cuales la Caja Nacional de Previsión negó a las

demandantes el derecho a sustitución pensional en su calidad de cónyuge y compañera permanente del señor Amador Jiménez Cancino (q.e.p.d.). En la Resolución 7072 de 17 de julio de 1989, la entidad demandada negó el derecho argumentando que, la Señora Dilia Almanza de Jiménez había perdido el derecho puesto que conforme a la sentencia proferida por el Juzgado 2º de lo Civil del Distrito de Bravos, estados de Chihuahua República Mejicana y la declaración del hermano del causante, ella abandonó el hogar; y respecto al derecho de la señora Matilde Medina, expresó que dado que no demostró la disolución del primer vínculo matrimonial por divorcio o muerte de alguno de los cónyuges y aunque contrajo matrimonio con el causante este no resulta válido en Colombia. Mediante la Resolución 12311 de 13 de diciembre de 1989 se resolvió el recurso de reposición interpuesto por las demandantes. En relación con la Señora Matilde Medina, sostuvo la entidad que la decisión debía mantenerse dado que aunque existían declaraciones que demostraban su convivencia con el causante, éste tenía un vínculo matrimonial vigente al momento del fallecimiento por lo cual no podía aceptarse su condición de compañera permanente; y en cuanto a la Señora Dilia Almanza de Jiménez expresó que si bien tenía la calidad de cónyuge sobreviviente, no demostró plenamente que no hubiera convivido con el causante por razones imputables a él; circunstancias en las cuales reafirmó la negativa al resolver el recurso de apelación mediante la Resolución

7371 de 1990. Conforme al registro de defunción, traducido a fl. 106 del cuaderno No. 4 el fallecimiento del Señor Amador Jiménez ocurrió el 15 de septiembre de 1986; el caso se estudiará entonces atendiendo las normas aplicables para esa fecha. La Ley 12 de 1975 preceptuaba: “Artículo 1º: El cónyuge superstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley, o en convenciones colectivas. Artículo 2º: Este derecho lo pierde el cónyuge sobreviviente cuando por su culpa no viviere unido al otro en el momento del fallecimiento, o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital, y los hijos por llegar a la mayoría de edad o cesar la incapacidad.” A su vez el Decreto 1045 de 1978 en su artículo 54 definió cómo se acreditaba la calidad de compañera permanente, y dijo: “La calidad de compañera permanente de empleados públicos o trabajadores oficiales se acreditará siempre mediante dos declaraciones de terceros. No se admitirá la calidad de compañera permanente cuando se tenga estado civil de casado, salvo los casos de sentencias de separación de cuerpos. La circunstancia de haber obtenido la separación de cuerpos se comprobará con una copia de la respectiva sentencia.”

Y por último la Ley 113 de 1985 determinaba: “Artículo 1º: Para los efectos del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, se entenderá que es cónyuge superstite el esposo o esposa de la persona fallecida, siempre y cuando se hallare vigente el vínculo matrimonial según la ley colombiana a la fecha de la muerte.... ...Parágrafo 2º: Si se diere el caso previsto por el numeral 12 del artículo 140 del Código Civil, solo tendrá derecho a la pensión el hombre o la mujer con quien la persona muerta contrajo primer matrimonio.” De acuerdo con las anteriores disposiciones, aplicables al caso dada la fecha de fallecimiento del causante, el cónyuge ostenta el derecho preferencial para acceder a la sustitución pensional. Sin lugar a dudas la condición de cónyuge corresponde a la señora Dilia Almanza Quiroga puesto que el matrimonio contraído en Panamá por la señora Matilde Medina con el causante nó surtió efectos en Colombia ya que no fue registrado conforme lo ordena el Decreto 1260 de 1970 artículo 67 inciso 2º. y además a la sentencia que decretó la nulidad del matrimonio católico celebrado entre el causante y la señora Almanza Quiroga no le fue concedido el exequatur (fls. 14 a 21 Cuad. 3) Habrá entonces de resolverse en primer lugar si la cónyuge tenía o nó el derecho para, de ser procedente, posteriormente estudiar la situación de la compañera. La Ley 12 de 1975, definió que se pierde esa prerrogativa, cuando el cónyuge por su culpa no viviere unido al causante en el momento de su fallecimiento, o cuando

contraiga nuevas nupcias o haga vida marital. No existe duda en este proceso de que la cónyuge no convivía con su esposo desde mucho antes de su muerte -1952y que él vivía con la señora Matilde Medina Corchuelo; resta establecer si los esposos no vivían unidos por culpa de la cónyuge, asunto respecto del cual en el proceso obran las siguientes pruebas: El señor José Jiménez Cancino, hermano del causante sobre el punto declara lo siguiente: “AMADOR JIMENEZ CANCINO era mi hermano, falleció en Miami el año pasado, casi siempre es decir durante muchos años vivió con MATILDE MEDINA CORCHUELO con quien se casó en el extranjero y por tanto siempre la presentaba como su esposa, esta convivencia de los dos duró creo unos treinta y cinco años, desde este tiempo la conozco a ella. A DILIA ALMANZA QUIROGA también la conozco más de cuarenta años, ella abandonó a AMADOR y se fue llevándose al niño que tenía se llama HERNAN JIMÉNEZ ALMANZA actualmente debe tener más de cuarenta años y es médico. Cuando DILIA abandonó a AMADOR, sin que existiera motivo alguno ni culpa por parte de AMADOR, yo estaba soltero y vivía con ellos en la casa de mis padres ubicada en la calle 74 No. 15-23 de esta ciudad, de allí se fue DILIA y jamás regresó. AMADOR Y MATILDE años después fijaron su residencia en Honda y luego en Estados Unidos de Norte América. DILIA jamás buscó acercamiento con AMADOR. La señora DILIA ALMANZA, jamás después de la separación, volvió a convivir con

AMADOR ni tampoco a depender económicamente de él ...”(fls. 172 vto. y 174 Cuad. 4)Resalta la Sala. A fls. 120 vto. a 121 vto. del Cuaderno 4, deponen Hernando Forero Caballero y Cecilia Vanegas Lasprilla, quienes afirman que les consta que la Señora Matilde Medina Corchuelo convivió con el causante por más de treinta años, pero nada manifiestan acerca de las razones por las cuales se dio la separación entre Dilia Almanza y su esposo. A solicitud de la señora Dilia Almanza fueron recaudadas las declaraciones extraproceso de María Teresa Rodríguez de Almanza y Zoraida Molano Nieto (fls. 162 vto. a 163) quienes expusieron: “...se que ellos convivieron durante 10 años, hasta cuando él se fué; desde 1942 a 1952; y la dejó en la casa de los padres de él pero les siguió mandando dinero para el sostenimiento de ella y para el de su hijo hasta cuando éste cumplió 18 años...” Al proceso compareció nuevamente la señora María Teresa Rodríguez de Almanza, quien expresa: “...Si señora la abandonó élla quedó viviendo con los padres de él con el niño que tuvo y siempre él sistió(sic) de ellos, educó al hijo hoy es médico, más tarde murió el padre de ella estando yo viviendo con los padres de ella llamos(sic) a donde los Jiménez Cancino para que vinieran al entierro y en ese momento estaba en casa de los padres de él, eso fue como en el cuarenta y nueve

o cincuenta, pues eso él vivió con ella todo el tiempo, después de que murió el padre de ella le tocó una herencia y quizo (sic) construir una casa le pidió permiso al esposo Jiménez para ir a vivir a la madre de ella, cuando terminó de hacer la casa se fue a vivir con la madre y los hermanos de ella y como el señor Jiménez anda viajando siempre llegaba a la cas (sic) que ella hizo eso fue como en el cincuenta y cinco no recuerdo exactamente. cundo (sic) murió la madre de ella el hijo ya era profesional y el señor Amador Jiménez verndio (sic) la casa que ella hizo la repartió una parte para el hijo y otra parte para élla. PREGUNTADA: Cuando el señor Amador Jiménez Cancino abandó (sic) a su legítima esposa en el año 1.952, para donde se fué, que paso? CONTESTO: A él le hicieron un nombramiento en Estado Unidos de Consul pero él no la llevó a ella y cuendo venía a Colombia siempre estaba con ella en Colombia, pero me parece que no los abandonó nunca...”(fl.102) La declarante Zoraida Molano Nieto (fls. 104 y 105) refiere comentarios hechos por la demandante Dilia Almanza de Jiménez; y por último a fls. 112 a 114 la señora Eva Rodríguez de Moreno relata que veía llegar de vez en cuando al señor Amador Jiménez a la casa de la Señora Dilia Almanza, que supo que el mencionado señor vendió la casa en que ella vivía, que estaba pendiente de las necesidades de la familia, y que trabajaba fuera de Colombia.

De lo expuesto concluye la Sala que el causante no convivía con la señora Dilia Almanza, que él se fue dejando a la accionante en casa de sus padres, que no volvió a vivir con ella en forma permanente, y que vivía con Matilde Medina desde hacía más de 30 años, pero no existe la certeza de cuál fue la causa de la separación de los esposos. Si bien el hermano del causante dice que ella abandonó al señor Jiménez Cancino esto no concuerda con la situación que narran los demás testigos; la señora María Rodríguez de Almanza, cuñada de la demandante, afirma que ésta vivía en casa de los padres cuando el causante se fue pero tampoco precisa cuál fue la razón de la separación. No arrojan certeza las declaraciones recepcionadas, puesto que no son precisas en cuanto a los hechos sucedidos al momento de la separación de hecho es decir en 1952, para poder concluír se produjo por culpa de la señora Almanza Quiroga; y tampoco puede tenerse en cuenta, para estos efectos, lo expuesto en la sentencia proferida por el Juzgado 2º. Civil del Circuito del Distrito de Bravos ya que este pronunciamiento no produjo efectos en Colombia. Sin embargo puede deducirse que el señor Jiménez (q.e.p.d.) convivía con la señora Matilde Medina desde hacía más de 30 años, de manera que si la muerte ocurrió en 1986 y según afirma la cónyuge vivieron hasta 1952, es posible pensar que esa segunda relación hubiera sido la causa de la ruptura matrimonial, pues además del tiempo existen otros indicios como lo que afirma José Jiménez

Cancino en el sentido de que Matilde Medina y su hermano se fueron a vivir a Honda y luego a Estados Unidos; lo que Zoraida Molano Nieto dice haber escuchado acerca de que el causante se fue a vivir a tierra caliente con otra señora (fl. 104); y lo dicho por María Teresa Rodríguez en el sentido de que el causante fue nombrado en un cargo en Estados Unidos, pero no se llevó a su esposa. Así entonces, no está probado que la cónyuge hubiese sido la culpable de la separación de hecho y resulta imposible exigirle que conviviera con su esposo en la fecha del fallecimiento pues es claro que para esa época vivía con su compañera permanente. Si bien es cierto, conforme al documento obrante a fl. 93 del cuaderno No. 4, el señor Jiménez Cancino (q.e.p.d.) conforme a lo previsto en la Ley 44 de 1980 manifestó que al fallecer, su pensión debía traspasarse a la señora Medina Corchuelo, al no habers probado ningún hecho atribuible a la cónyuge, que bien hubiera motivado la separación, mal puede aplicarse la presunción de culpabilidad establecida en la mencionada ley. En resumen, el derecho a la sustitución pensional lo tiene la cónyuge sobreviviente, salvo que lo hubiere perdido por las causales de ley, caso en el cual lo tendrá la compañera permanente; y en este proceso no se ha probado la configuración de ninguna causal para su pérdida; si la compañera permanente pretende un mejor derecho debe probar los supuestos que impliquen la pérdida del mismo por parte de la cónyuge, mas no es ésta la obligada a probar que no

fue la culpable de la separación. Además el artículo 54 del Decreto Ley 1045 de 1978, aplicable para la época del fallecimiento del causante, prescribía que la calidad de compañera(o) permanente, no se admitiría cuando se tuviera el estado civil de casado, salvo en el caso de sentencias de separación de cuerpos, lo cual en este proceso no se probó. Demostrado que la señora Almanza Quiroga tenía la calidad de cónyuge, y no habiéndose probado que haya sido la culpable de la separación, debe accederse al derecho reclamado y huelga cualquier análisis respecto de la situación de la señora Medina Corchuelo, pues como se ha dicho la cónyuge tiene derecho preferencial y probado éste, excluye el que pueda alegar la compañera permanente. Sin que implique hacer más gravosa la situación de la entidad, se ordenará la indexación de las sumas a reconocer, pues como se ha dicho, tal ajuste tiene su fundamento legal en el artículo 178 del C.C.A. tomando como base el "índice de precios al consumidor, o al por mayor", y procede su reconocimiento oficioso, a fin de restablecer plenamente el derecho. ( Ver Expedientes: No. 6301, Consejero Doctor Diego Younes Moreno; No. 7715 Consejero Doctor Joaquín Barreto Ruiz; No. 8827 Consejera Doctora Dolly Pedraza de Arenas).Error: Reference source not found En consecuencia considera la Sala que es legal, que las sumas que por concepto de pensión ordena reconocer esta sentencia, sean ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la

Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., es decir, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Revócase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, el 2 de agosto de 1996, en los procesos acumulados Nos. 91-27764 instaurado por la Señora Dilia Almaza de Jiménez y 91-26935 iniciado por la Señora Matilde Medina Corchuelo.

En su lugar se dispone: Anúlanse las Resoluciones 7072 de 17 de julio y 12311 de 13 de diciembre de 1989 y la resolución 7371 de 7 de diciembre de 1990 expedidas por el Subdirector de Prestaciones Económicas y el Director de la Caja Nacional de Previsión Social, respectivamente, en cuanto negaron a la señora Dilia Almanza de Jiménez el

derecho a la sustitución pensional. A titulo de restablecimiento del derecho, ordénase a la Caja Nacional de Previsión Social reconocer y pagar en favor de la Señora Dilia Almanza de Jiménez, en calidad de cónyuge del causante, la pensión de jubilación que devengaba el señor Amador Jiménez Cancino, en forma vitalicia, con los reajustes de ley, a partir del 15 de septiembre de 1986. La Caja Nacional de Previsión Social actualizará la condena, en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia aplicando la fórmula: R= Rh Indice Final

Indice Inicial Niéganse las súplicas de la demanda en el proceso promovido por la señora Matilde Medina Corchuelo. Reconócese personería al doctor JAIRO ALCIDES TOLOSA CAÑAS, como apoderado sustituto de la señora Matilde Medina Corchuelo, en los términos del poder que obra a folio 199 del expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

CLARA FORERO DE CASTRO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MIRYAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc