CE-SEC2-EXP1998-N1510-98

SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO - Protección a la maternidad / LICENCIA DE MATERNIDAD - Disfrute pleno / ESTADO DE EMBARAZO - Prohibición retiro del servicio / LICENCIA DE MATERNIDAD - Remuneración e indexación De conformidad con el artículo 1 y 2 de la ley 50 de 1981 y el artículo 1 del Decreto 2396 de 1981, y en atención a que la demandante es egresada de una Facultad de Medicina el servicio social obligatorio es de un año, que empezó el 25 de junio de 1994. Sin embargo, se encuentra probado que la demandante salió a disfrutar de licencia de maternidad otorgada por la Caja de Previsión Social de Santafé de Bogotá, por el lapso comprendido entre el 12 de junio de 1995 y el 3 de septiembre del mismo año. Dadas las circunstancias especiales que rodearon el asunto, estima la Sala que en este caso es procedente la protección a la maternidad dentro del concepto de razonabilidad que dicho estado demanda. En efecto en los últimos la jurisprudencia de la Sala ha sido uniforme en indicar que la Constitución, la ley, los tratados Internacionales al igual que algunas disposiciones de la Organización Internacional del Trabajo otorgan protección especialísima a la mujer embarazada durante la época de gestación y hasta tres meses después del parto. En el caso sub exámine, como se vio, la actora cumplió el año de servicio social obligatorio el día 25 de julio de 1995 y para esa época aún la amparaba el denominado fuero materno, pues su desvinculación se

produjo cuando disfrutaba de la licencia de maternidad otorgada en legal forma por la Caja de Previsión Social de Santafé de Bogotá. Los artículos 21 del Decreto 3135 de 1968 y artículo 39 del Decreto 1898 de 1969 son aplicables a los empleados distritales como es el caso de la demandante prohibe en forma expresa el retiro de la trabajadora durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto, a menos que exista una causa justa, razonable. Con todo, siempre tendrá derecho al disfrute completo de su licencia por maternidad. En consecuencia, la entidad deberá pagarle las sumas equivalentes al tiempo que le faltaba para completar su licencia o permiso remunerado por maternidad. Esto es el lapso comprendido entre el 25 de junio y el 3 de septiembre de 1995. Así mismo de conformidad con la tesis acogida por la Sala en cuanto a la aplicación de los ajustes de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A., (indexación), se pronunciará la sentencia en tal sentido en virtud del cual se conserva la capacidad adquisitiva de esas sumas, por manera que lo contrario implicaría un desmedro o empobrecimiento sin causa para la demandante. NOTA DE RELATORIA. Reiteración de la sentencia de 28 de agosto de 1996, expediente S - 638, Ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela G. SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO - Término y requisitos El servicio Social Obligatorio se encuentra plasmado en la Ley 50 de 1981, el cual deberá ser prestado dentro del territorio nacional por todas aquéllas personas

con formación universitaria en odontología, medicina, microbiología, bacteriología, laboratorio clínico y enfermería (artículo 1). El término para la prestación del servicio será hasta de un año. Este servicio deberá prestarse con posterioridad a la obtención del respectivo título y será requisito indispensable y previo para obtener la refrendación de dicho título, para vincularse a cualquier organismo del Estado y para ejercer la profesión dentro del territorio nacional. (artículo 2).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., diciembre diez (10) de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 3957(1510-98)

Actor: GILLERMINA MARIA FORERO GARCIA Demandado: HOSPITAL TUNJUELITO Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 13 de marzo de 1.998, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda formulada por Guillermina María Forero García contra la Resolución No. 253 del 18 de julio de 1.995, expedida por el Director Encargado del Hospital Tunjuelito, Primer Nivel de

Atención. LA DEMANDA Estuvo enderezada a obtener la nulidad de la Resolución 253 del 18 de julio de 1.995, por la cual el Director Encargado del Hospital Tunjuelito, Primer Nivel de Atención, dio por terminada la vinculación laboral con la actora, respecto del cargo

de Profesional Universitario, Grado 09, Código 3220, Departamento de Atención en Salud, Subdirección Hospital Tunjuelito, Primer Nivel de Atención. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro de la actora al cargo que venía desempeñando y el reconocimiento y pago de los sueldos, auxilio de maternidad, primas, aumentos, vacaciones, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el 18 de julio de 1.995 hasta cuando sea reintegrada. Que se declare para efectos especialmente relacionados con prestaciones sociales, que durante el tiempo que la actora estuvo cesante, no existió solución de continuidad en la prestación del servicio. Que se condene a las entidades demandadas a pagar los intereses desde el 18 de julio de 1.995 hasta la fecha en que se efectúe el pago. Igualmente se condene a las entidades demandadas a liquidar y pagar a la actora el ajuste de valor por la disminución del poder adquisitivo de las sumas de dinero dejadas de pagar, con base en el índice de precios al consumidor, en los términos del artículo 178 del C.C.A. Como hechos que sustentan las anteriores pretensiones se narran los siguientes: “1.- La doctora GUILLERMINA MARIA FORERO GARCIA, empezó a cumplir con el Servicio Social Obligatorio desde el 26 de julio de 1994 como Profesional Universitario Grado 09 (Médico Servicio Social Obligatorio) - Código 3220 Departamento de Atención en Salud Subdirección Hospital Tunjuelito Primer Nivel de Atención, en

cumplimiento de la Resolución No. 000088 del 14 de Julio de 1994. “2.- Como Profesional Universitario Grado 09 (Médico Servicio Social Obligatorio) - Código 3220 Departamento de Atención en Salud Subdirección se desempeñó en el Hospital Tunjuelito Primer Nivel de Atención. “3.- Desde su vinculación como Profesional Universitario Grado 09 (Médico Servicio Social Obligatorio) precitado, la demandante, prestó sus servicios en forma ininterrumpida hasta el día 12 de junio de 1995, fecha en la cual fue incapacitada por la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE SANTAFE DE BOGOTA D.C. por presentarse licencia de maternidad, la cual terminó el día 3 de septiembre de 1995. “4.- Durante los meses en los cuales la doctora GUILLERMINA MARIA FORERO GARCIA estuvo vinculada al Hospital Tunjuelito, cumplió a cabalidad con todas y cada una de las obligaciones propias del cargo por ella desempeñado, sin incurrir en ninguna de las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades establecidas para el mismo en la Constitución Nacional, la Ley y los Reglamentos dictados al efecto. Además en su hoja d de vida no obran observaciones escritas o cualquier otro documento o aseveración que ponga en duda su idoneidad profesional y/o el cumplimiento de las funciones asignadas. “5.- Mediante el certificado de incapacidad No. 280614 de la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE SANTAFE DE BOGOTA D.C. se dio a la demandante una licencia por maternidad de 84 días, comprendidos del 12 de junio de 1995 al 3 de septiembre del mismo año.

“6.- El Jefe de Personal del Hospital Tunjuelito Primer Nivel de Atención mediante comunicación suscrita por él el día 25 de julio de 1995 informa la terminación del vínculo laboral con mi poderdante, a partir del 26 de julio de 1995, estando disfrutando de la licencia de maternidad otorgada por la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE SANTAFE DE BOGOTA D.C. y sin que la doctora GUILLERMINA MARIA FORERO GARCIA hubiera cabalmente terminado el año de Servicio Social Obligatorio como Profesional Universitario Grado 09 (Médico Servicio Social Obligatorio) - Código 3220 Departamento de Atención en Salud Subdirección Hospital Tunjuelito Primer Nivel de Atención. “7.- El último sueldo devengado por la doctora GUILLERMINA MARIA FORERO GARCIA al servicio del Hospital Tunjuelito ascendió a la cantidad mensual de $430.780.oo mensuales. “8.- Sin embargo, el MINISTERIO DE SALUD, mediante Resolución No. 000795 del 22 de marzo de 1995, en desarrollo del decreto 1292 del 22 de junio de 1994 estableció los criterios Técnico Administrativos para la Prestación del Servicio Social Obligatorio. Entre esos criterios estableció en su artículo Primero, numeral 7 que “La vinculación de los profesionales deberá contar con la disponibilidad presupuestal respectiva y en ningún caso su remuneración será inferior a los cargos de planta de las instituciones en la cual presten sus servicios. “9.- Durante los meses en los cuales la doctora GUILLERMINA MARIA FORERO GARCIA estuvo vinculada al Hospital Tunjuelito

devengó una remuneración inferior a la devengada por los médicos de planta de dicho Hospital. “10.- El 1° de Agosto de 1995 mi poderdante solicitó al Director del Hospital revocara la Resolución No. 253 de julio 18 de 1995 mediante la cual se dio por terminada la vinculación laboral a partir del 26 de julio de 1995, pero mediante comunicación de fecha 18 de agosto de 1995 el director del Hospital Tunjuelito le ratifica tal decisión. “11.- La desvinculación de la doctora GUILLERMINA MARIA FORERO GARCIA como Profesional Universitario Grado 09 (Médico Servicio Social Obligatorio) - Código 3220 Departamento de Atención en Salud Subdirección Hospital Tunjuelito Primer Nivel de Atención en los términos anotados constituye clara violación a las normas constitucionales y legales que consagran el derecho al trabajo, protección especial a la mujer y a la maternidad.” NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Nacional, artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 43, 53, 58, 83, 122 y 125; Ley 50 de 1.981; Decreto 2396 de 1.981; Decreto 1292 de 1.994 y Resolución No. 000795 del 22 de marzo de 1.995 del Ministerio de Salud. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, denegó las súplicas de la demanda (folios 112-130). Consideró al efecto:

De las pruebas allegadas al expediente no se acredita que la actora estuviera inscrita en carrera, sino que fue vinculada en un cargo de Servicio Social Obligatorio por el período de un año que corrió a partir del 25 de julio de 1.994, para cumplir con el requisito exigido en la ley 50 de 1981, artículos 1 y 2. Cumplido este lapso quedaba terminada la relación laboral que existía con la misma, lo cual se limitó a declarar el acto acusado. El acto acusado fue expedido en concordancia con lo previsto en los artículos 1 y 2 de la ley 50 de 1981 y el decreto 2396, artículos 1 y 2 del mismo año, toda vez que se cumplió el tiempo de un año obligatorio para la refrendación del título como médico -del 25 de julio de 1.994 al 25 de julio de 1.995-, como se observa en la constancia expedida por el Médico Director del Hospital Tunjuelito, por lo cual no podía pretender la actora que se le tuviera indefinidamente en el cargo. El cumplimiento por parte de la demandante de las obligaciones laborales sin incurrir en ninguna de las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución, la Ley y los Reglamentos, no le daban derecho a permanecer en el cargo después de cumplido el año del servicio social obligatorio. La resolución acusada expresó como motivo la justa causa legal de haber cumplido la actora su año de servicio social obligatorio con lo cual se acataron los requisitos señalados en los artículos 21 del decretos 3135 de 1968 y 39 del

decreto 1848 de 1969. La desvinculación de la demandante se fundó en el cumplimiento del fin y el tiempo para el que fue nombrada y no por la licencia de maternidad en la que se encontraba al momento del retiro. El lapso en que se encuentra una funcionaria en licencia remunerada de maternidad se tiene en cuenta como si hubiera estado laborando efectivamente y por ello fue sumado el tiempo entre el 12 de junio de 1995 y el 25 de julio de 1995 para completar el año calendario del servicio social obligatorio; además, el artículo 38 del Decreto 1848 de 1969 establece como efectos jurídicos de la licencia de maternidad la no interrupción del tiempo de servicios. Con relación al acto acusado no se observa violación al principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la C.N., ya que la desvinculación de la actora fue producto de la facultad otorgada por la ley y el reglamento que no se opone a la igualdad ni a la libertad de las personas ante la ley. La parte actora incumplió su carga procesal probatoria derivada del artículo 177 del C. de P.C., pues no se probó que el acto acusado se hubiera proferido con abuso y desviación de atribuciones u otras razones contrarias al buen servicio público. EL RECURSO Interpuesto por el apoderado de la actora (folios 132-133), quien manifestó lo siguiente: Se aduce como razón del retiro de la actora el haber cumplido el año de Servicio Social Obligatorio, sin embargo ese motivo no obedece a la realidad, toda vez que la misma salió temporalmente del servicio a disfrutar de su licencia el 12 de junio de 1.995, es decir, 45 días antes de cumplir a cabalidad el mencionado año social

obligatorio. Los motivos de la desvinculación deben en todo caso ser ciertos, siguiendo la doctrina del Consejo de Estado. En otras palabras deben ser reales, objetivos y no imaginarios. Aclara que la demandante no busca seguir indefinidamente en el servicio, lo único que pretende es que se le permita cumplir a cabalidad con el mencionado año de Servicio Social Obligatorio. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes. CONSIDERACIONES Mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A., Guillermina María Forero García por conducto de apoderado pretende la nulidad de la Resolución No. 253 del 18 de julio de 1.995 (folio 2), expedida por el Director Encargado del Hospital Tunjuelito Primer Nivel de Atención, mediante la cual resolvió dar por terminada la vinculación laboral de la actora, por haber cumplido el año de servicio social obligatorio, código 3220, Departamento de Atención en Salud, Subdirección Hospital de Tunjuelito. Indica la libelista que el Jefe de Personal del Hospital mediante comunicación suscrita el 25 de julio de 1.995 (folio 5) informa a la demandante la terminación del vínculo laboral a partir del 26 de julio del mismo año, cuando se encontraba disfrutando de licencia de maternidad otorgada por la Caja de Previsión Social de Santafé de Bogotá, y sin que hubiera terminado cabalmente el año de servicio social obligatorio, violándose en consecuencia el artículo 1 de la Ley 50 de 1.981;

otro cargo de violación que se le endilga al acto acusado consiste en que la demandada olvidó la prohibición de despedir a la trabajadora estando en licencia de maternidad, haciendo presumir que el retiro fue por encontrarse en uso de dicha licencia. Por último, se plantea desviación de poder por falsa motivación porque se inventaron motivos para el retiro de la demandante, toda vez que el año social obligatorio no se había aún cumplido, por encontrarse desde el 12 de junio de 1.995 en licencia de maternidad. En efecto, mediante Resolución No. 000088 de 14 de julio de 1.994 expedida por el Director del Hospital Tunjuelito Primer Nivel, se nombró a la demandante en el cargo de Profesional Universitario VIII C (Médico Servicio Social Obligatorio), Código 321505, Departamento de Atención en Salud, Subdirección Hospital Tunjuelito, Primer Nivel de Atención (folio 3). Este nombramiento le fue comunicado a la actora el 14 de julio de 1.994 (folio 3). El Servicio Social Obligatorio se encuentra plasmado en la Ley 50 de 1.981, el cual deberá ser prestado dentro del territorio nacional por todas aquéllas personas con formación universitaria en odontología, medicina, microbiología, bacteriología, laboratorio clínico y enfermería (artículo 1). El término para la prestación del servicio será hasta de un (1) año. Este servicio deberá prestarse con posterioridad a la obtención del respectivo título y será requisito indispensable y previo para obtener la refrendación de dicho título, para vincularse a cualquier organismo del Estado y para ejercer la profesión

dentro del territorio nacional (artículo 2). A su vez, el Decreto 2396 de 1.981 reglamentó lo relacionado con el servicio social obligatorio en el área de salud y en el artículo 2 dispuso que: “La duración del Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas enunciados en el artículo 1º del presente decreto será de un (1) año y exigirá dedicación de tiempo completo”. De conformidad con la anterior preceptiva y en atención a que la demandante es egresada de una Facultad de Medicina el Servicio Social Obligatorio es de un (1) año, que empezó el 25 de junio de 1.994, como da cuenta la probanza de folio 46. Sin embargo, se encuentra probado que la demandante salió a disfrutar de licencia de maternidad otorgada por la Caja de Previsión Social de Santafé de Bogotá (folio 6) por el lapso comprendido entre el 12 de junio de 1.995 y el 3 de septiembre del mismo año. Dadas las circunstancias especiales que rodearon el asunto, estima la Sala que en este caso es procedente la protección a la maternidad dentro del concepto de razonabilidad que dicho estado demanda. En efecto, en los últimos tiempos la jurisprudencia de la Sala ha sido uniforme en indicar que la Constitución, la Ley, los Tratados Internacionales al igual que algunas disposiciones de la Organización Internacional del Trabajo otorgan protección especialísima a la mujer embarazada durante la época de la gestación y hasta tres meses después del parto. A manera de ilustración se transcribe el siguiente aparte de la sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 1.996, expediente No.

S-638, Actora: Gloria Marina Vanegas Castro, Magistrado Ponente: doctor Carlos Orjuela Góngora. “Es sabido que la protección de la estabilidad en el empleo para las mujeres trabajadoras tiene su origen, en el orden internacional, en el Convenio No. 3, adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en el mes de junio de 1.921, revisado por el No. 103 en el año de 1.952. Estos convenios han tenido una gran trascendencia y han influido notoriamente en nuestra legislación positiva en las ocasiones en que se ha regulado el tema de la maternidad. De igual manera, son significativas las Recomendaciones Nos. 12 y 95 de la Organización Internacional del Trabajo, relacionadas con la protección antes y después del parto para las mujeres empleadas en la agricultura y con el descanso por maternidad. Nuestro ordenamiento legal protege la maternidad de manera especial, dadas sus implicaciones en la vida y desarrollo del ser humano. Este amparo arranca en Colombia con la expedición de la ley 53 de 1.938, que consagró como derechos de la mujer, entre otros, la licencia remunerada de ocho (8) semanas, la prohibición de su despido del trabajo por motivos de lactancia o embarazo, la indemnización de sesenta (60) días para la empleada u obrera que sea despedida sin justa causa durante los períodos comprendidos entre los tres (3) meses anteriores y posteriores al parto, y por último la licencia remunerada de dos (2) a cuatro (4) semanas en caso de aborto o parto prematuro de acuerdo con la prescripción médica. Posteriormente, se extendió con los decretos números 2350 de

1.938, 13 de 1.967, 995 de 1.968 y las leyes 73 de 1.966, 27 de 1.974 y 50 de 1.990; en el sector público, mediante el decreto ley 3135 de 1.968 y su reglamentario 1848 de 1.969 se estableció el llamado “fuero de maternidad”, que consagra la presunción legal de que el despido se considera ocasionado por motivos de embarazo o lactancia cuando se produce dentro de determinadas épocas previstas en la norma y el empleador dispone el retiro de la trabajadora sin haber obtenido la autorización previa del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, en el caso de las vinculadas por contrato de trabajo; o sin providencia debidamente motivada, en el evento de las que tienen una relación legal y reglamentaria con el organismo oficial respectivo...”. En el caso sub exámine, como se vio, la actora cumplió el año de servicio social obligatorio el día 25 de julio de 1.995 y para esa época aún la amparaba el denominado fuero materno, pues su desvinculación se produjo cuando disfrutaba de la licencia de maternidad otorgada en legal forma por la Caja de Previsión Social de Santafé de Bogotá (folio 6). El Decreto 3135 de 1.968 en su artículo 21 establece: “Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante autorización del inspector de trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del jefe del respectivo organismo si es empleada”.

A su vez, el Decreto 1848 de 1.969 en el artículo 39, preceptúa: “Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivos de embarazo o lactancia.- 2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo inspector del trabajo, cuando se trate de trabajadoras oficiales vinculadas por contrato de trabajo.- Si la empleada oficial estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora”. Esta normatividad, que es aplicable a los empleados distritales como es el caso de la demandante prohibe en forma expresa el retiro de la trabajadora durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto, a menos que exista una causa justa, razonable. Con todo, siempre tendrá derecho al disfrute completo de su licencia por maternidad. En consecuencia, la entidad deberá pagarle las sumas equivalentes al tiempo que le faltaba para completar su licencia o permiso remunerado por maternidad. Esto es el lapso comprendido entre el 25 de junio y el 3 de septiembre de 1.995 En estas condiciones la sentencia apelada debe ser revocada, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Asimismo de conformidad con la tesis acogida por la Sala en cuanto a la aplicación de los ajustes de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A. (indexación), se pronunciará la sentencia en tal sentido en virtud del cual se

conserva la capacidad adquisitiva de esas sumas, por manera que lo contrario implicaría un desmedro o empobrecimiento sin causa para la demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Revócase la sentencia de 13 de marzo de 1.998 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda incoada por GUILLERMINA MARIA FORERO GARCIA. En su lugar, se dispone:

1. Decrétase la nulidad de la resolución 253 del 18 de julio de 1.995, expedida por el Director Encargado del Hospital Tunjuelito, Primer Nivel de Atención, mediante la cual se da por terminada la vinculación laboral de la actora en el cargo de Profesional Universitario, Grado 09 (Médico Servicio Social Obligatorio), pero sólo en cuanto no había terminado el disfrute de su licencia por maternidad.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, la demandada deberá cancelarle las sumas equivalentes a los salarios del 25 de junio al 3 de septiembre de 1.995, a título de licencia por maternidad.

Las anteriores condenas económicas serán reajustadas y actualizadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., para lo cual la demandada deberá aplicar la siguiente fórmula: R= R.H. Indice Final Indice Inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.),

que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de indemnización especial desde la fecha de su desvinculación, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de desvinculación, por el índice vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, teniendo en cuenta los aumentos salariales producidos o decretados durante dicho período.

3. La demandada dará aplicación al artículo 176 del C.C.A. para lo relacionado con el cumplimiento de esta sentencia.

4. Deniegánse las demás pretensiones de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día...

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria