CE-SEC2-EXP1998-N15125

EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Insubsistencia / BUEN COMPORTAMIENTO DEL EMPLEADO - Inexistencia de fuero de estabilidad / DESVIACION DE PODER - Inexistencia Respecto de la idoneidad y buen desempeño en el ejercicio de sus funciones, que en su sentir, debieron pesar para no ser retirado del servicio, dirá la Sala, como en ocasiones anteriores, que tales circunstancias no generan, por sí solas, en cuanto a los empleados de libre nombramiento y remoción, como era el actor, fuero alguno de estabilidad. Además, prescindir de los funcionarios de libre nombramiento y remoción que no han sido sancionados disciplinariamente, no es un hecho que indique per se el fin desviado de la administración al ejercer la facultad discrecional, pues bien pueden existir otros motivos de buen servicio que hagan aconsejable su retiro, como querer desarrollar políticas administrativas distintas a las seguidas anteriormente o la integración de un equipo de colaboradores de confianza, por ejemplo. EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Facultades del Juez El argumento del a quo sobre el punto para inadmitir parcialmente la demanda, en el sentido de que dicho examen debe hacerlo la Corte Constitucional, y no esta jurisdicción, por estarle vedado pronunciarse sobre la validez de actos emanados del legislador, no guarda correspondencia con la pretensión, toda vez que en ella lo que se propone es la excepción de inconstitucionalidad, la cual sí puede impetrarse ante la autoridad judicial que conozca del caso en que se proponga, y por virtud de la misma le está dado a todos los jueces hacer el examen pertinente,

bajo el entendido que su pronunciamiento al respecto sólo tiene efectos ad hoc. Por consiguiente, la Sala no acoge el planteamiento del a quo. REEMPLAZO - Requisitos No hay prueba de que el servicio se desmejoró por haber nombrado en su reemplazo una funcionaria que carecía de idoneidad y experiencia para desempeñar el empleo, como afirma el libelista. En primer lugar, si bien no fue allegado al expediente el manual de funciones que permita inferir cuáles eran los requisitos mínimos exigidos para desempeñar el cargo de profesional universitario en la Oficina de Planeación, debe entenderse que el empleo debe ser desempeñado por un funcionario con estudios superiores universitarios, lo que cumple la persona designada en su reemplazo, ya que ostenta el título de abogada. FUERO SINDICAL DE EMPLEADO PUBLICO - Inexistencia / LEY PROCESALAplicación / DESVIACION DE PODER - Carga de la prueba Obra en el plenario que el actor fue elegido en la Junta Directiva del Sindicato de Trabajadores del Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito Especial de Bogotá "FAVIDI", en el cargo fiscal el día 6 de febrero de 1992 e inscrita tal elección en la Inspección Primera de Trabajo, el día 30 de marzo del mismo año. No da cuenta dicha inscripción del término para el cual fueron elegidos los miembros de la junta Directiva, ni obran los estatutos de la organización sindical, para deducir cuál es el período de la junta directiva de dicho sindicato. El actor, fue notificado del acto de

insubsistencia el día 3 de septiembre de 1993, para dicha fecha resulta imposible a la Sala determinar de las pruebas obrantes, si el actor gozaba de fuero, por tener la calidad de miembro de la junta directiva, pues no aparece demostrado que la elección que otrora hizo la Asamblea, se encontraba vigente al momento de proferirse el acto de retiro, lo que lleva a desestimar la existencia del fuero. Es sabido que la carga de la prueba corresponde a quien alega los hechos; en este caso, le correspondía al actor probar su aserto y desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan los actos de la administración, cuestión que en lo que atañe a la existencia del fuero no fue demostrado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá D.C., mayo siete (7) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 15125

Actor: LUIS CAMILO DUEÑAS NIÑO

Demandado: FAVIDI Referencia: ASUNTOS MUNICPALES. APELACION DE SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 1996 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso instaurado por LUIS CAMILO DUEÑAS NIÑO, contra el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “FAVIDI”.

ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, LUIS CAMILO DUEÑAS NIÑO demanda la nulidad

de la resolución N° 341 de septiembre 2 de 1993, expedida por el Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “FAVIDI”, que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Universitario - Nivel Profesional - Grado 15 - Oficina de Planeación. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo desempeñado, o a otro de igual o superior categoría, con el pago de los salarios, prestaciones y demás factores dejados de percibir, sin solución de continuidad en la prestación del servicio y con aplicación de los artículos 176, 178 del C.C.A. Expresa el actor que laboró para la entidad demandada desde el 10 de agosto de 1990 hasta el 5 de septiembre de 1993, siendo su último cargo el de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 15, de la Oficina de Planeación. Indica que su hoja de vida no tiene antecedentes disciplinarios que pongan en duda su idoneidad profesional y sus capacidades en el trabajo y que la entidad para la que laboró es eminentemente técnica, conforme lo preceptúa el artículo 2° del Acuerdo N° 2 de 1977. Afirma que la funcionaria que lo reemplazó carece de la experiencia y del conocimiento requeridos, lo que implica un detrimento del buen servicio; que además su desvinculación obedeció a las denuncias que el Sindicato de FAVIDI venía haciendo sobre las irregularidades administrativas de la entidad, de cuya Junta Directiva era miembro, en su condición de Fiscal. Cita el demandante como normas violadas por el acto acusado, las siguientes: literal f) - artículo 10 del acuerdo N° 2 de 1977; 36 del

C.C.A.; 25, 53 y 125 de la Constitución Política. La entidad no contestó oportunamente la demanda, según informe secretarial que obra a folio 39 del cdno. ppal. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que no obra en el expediente ninguna prueba o indicio que permita colegir la desviación de poder alegada. Expresó que la persona nombrada en su reemplazo reúne a cabalidad los requisitos para el cargo, sin que se pueda concluir que con ella se desmejoró el servicio. Señaló que el actor no fue nombrado previa selección por concurso de méritos, ni fue escalafonado en carrera administrativa y que según el texto del documento de folio 111, se demuestra la inexistencia de solicitud de ingreso a la carrera administrativa por parte del demandante o de otros empleados de la entidad; que por ello, no habiéndose acreditado que el actor perteneciera a la carrera administrativa, era un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues así se desprende de lo normado en el literal f), artículo 10 del Acuerdo Distrital N° 2 de 1977, en armonía con la resolución N° 5 de 1978, emanada de la Junta Directiva de FAVIDI, contentiva del estatuto de personal, el cual señala en el artículo 48, que el nominador podía declarar insubsistente el nombramiento del actor, sin motivar la providencia. Dijo además el Tribunal que los dichos de los testigos son parciales, por tener pleitos pendientes con la entidad; que de otra parte, los declarantes no acreditan que el retiro del demandante se debiera a razones

contrarias al buen servicio público, por lo que en sentir del a - quo, nada aportan en la probanza de los cargos endilgados al acto demandado, pues ellos no demostraron el aspecto subjetivo existente en la mente del nominador para retirar del servicio al actor. De otro lado señaló el Tribunal, que la experiencia, la idoneidad y la buena conducta del actor, no le otorgan fuero legal de estabilidad en el cargo, por lo que debe presumirse que a falta de prueba en contrario, el nominador tuvo otras razones de buen servicio público para removerlo de su cargo. SUSTENTACION DE LA APELACION Expresa el actor en su recurso de alzada que los documentos y medios probatorios expedidos por la autoridad competente, en los que se indica que no se encontraba inscrito en carrera administrativa, fueron pedidos para demostrar más bien la falta de acuciosidad administrativa para inscribir en carrera el personal al servicio de la entidad, como era su deber, por así disponerlo el Decreto Ley 1421 de 1993. Destaca el recurrente que dentro del expediente existen varias pruebas que demuestran la desviación de poder y la irregularidad del acto demandado, pues la hoja de vida y las declaraciones de los testigos son concordantes y de allí se infiere que era un buen funcionario y que no tenía antecedentes disciplinarios. Alega además que no podía ser retirado el servicio, por tener fuero sindical en su condición de Fiscal de la Junta Directiva del Sindicato, situación conocida por la demandada como quiera que en su oportunidad fue enterada por la Inspección del Trabajo correspondiente; que sobre esta acusación nada dijo la sentencia recurrida. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de

nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El asunto se contrae a dilucidar si la entidad demandada al expedir el acto acusado actuó con desvío de poder, cargo que fundamenta el demandante en el hecho de no tener antecedentes disciplinarios que desvirtuaran su idoneidad profesional, en la circunstancia de haber sido reemplazado por un funcionario sin la experiencia y conocimientos requeridos para el desempeño del empleo y en el desconocimiento del fuero sindical que gozaba, por ser fiscal de la junta directiva del Sindicato de “FAVIDI”. Respecto de la idoneidad y buen desempeño en el ejercicio de sus funciones, que en su sentir, debieron pesar para no ser retirado del servicio, dirá la Sala, como en ocasiones anteriores, que tales circunstancias no generan, por sí solas, en cuanto a los empleados de libre nombramiento y remoción, como era el actor, fuero alguno de estabilidad. Además, prescindir de los funcionarios de libre nombramiento y remoción que no han sido sancionados disciplinariamente, no es un hecho que indique per se el fin desviado de la administración al ejercer la facultad discrecional, pues bien pueden existir otros motivos de buen servicio que hagan aconsejable su retiro, como querer desarrollar políticas administrativas distintas a las seguidas anteriormente o la integración de un equipo de colaboradores de confianza, por ejemplo. De otra parte, no obra en el expediente prueba que permita inferir que el motivo por el cual la entidad retiró al demandante, fue el debate que hizo en compañía de otros funcionarios ante el Concejo Distrital, sobre las actuaciones

del nominador, ya que las declaraciones que obran a folios 118 a 122 del cuaderno ppal, con las cuales pretende probar su aserto, son apreciaciones personales de los deponentes de la posible causa de su retiro, sin que a ninguno les conste la verdadera intención del nominador para prescindir de los servicios del actor.

Son apartes de sus relatos: “…Luis Camilo lo retiraron al poquito tiempo de haberme retirado a mí, no sé que sucedió en ese lapso, lo que yo sé es por un debate que le hicieron a Hipólito Moreno en el Concejo…” (fl. 118) “La fecha exacta no la recuerdo y el motivo el mismo insubsistente por orden de la gerencia que era lo único que le decían a uno cuando lo declaran insubsistentes ….”. (fl. 120).

Ahora bien, no hay prueba de que el servicio se desmejoró por haber nombrado en su reemplazo una funcionaria que carecía de la idoneidad y experiencia para desempeñar el empleo, como afirma el libelista. En primer lugar, si bien no fue allegado al expediente el manual de funciones que permita inferir cuáles eran los requisitos mínimos exigidos para desempeñar el cargo de profesional universitario en la Oficina de Planeación, debe entenderse que el empleo debe ser desempeñado por un funcionario con estudios superiores universitarios, lo que cumple la persona designada en su reemplazo, ya que ostenta el título de abogada (fl. 102 cdno. ppal). Obra a folio 108 la hoja número 10 de la Resolución No. 023 de 1986 en la que aparecen las funciones generales

de la Oficina de Planeación, de las cuales no se puede llegar a la conclusión de que sólo pueden ser ejecutadas por un profesional en el área de la ingeniería industrial, pues en ellas se contemplan funciones que también pueden ejercer los profesionales del derecho. Y respecto de la desviación de poder por el desconocimiento del fuero sindical, debe precisar la Sala lo siguiente: El constituyente de 1991 además de consagrar constitucionalmente el derecho de asociación sindical para los empleados públicos, amplió sus garantías sindicales, al no excluirlos del derecho al fuero sindical, como lo señaló la Corte Constitucional mediante sentencia C - 593 de diciembre 14 de 1993 al declarar inexequible el artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que señalaba expresamente que no gozaban de fuero los empleados públicos. En esa oportunidad, la Corte Constitucional alertó sobre la necesidad de que el legislador asignara competencia a la jurisdicción para conocer del fuero sindical de los empleados públicos, cuestión que se dio con la expedición de la Ley 362 de febrero 18 de 1997, mediante la cual se asignó competencia a la jurisdicción laboral ordinaria, para conocer de los asuntos relativos al fuero sindical de dichos empleados. No obstante que uno de los vacíos respecto del fuero sindical de los empleados públicos fue llenado en parte con la expedición de la citada Ley 362, existe frente a esta jurisdicción algunos puntos de controversia que es preciso puntualizar, como en este caso, en el que la acción planteada por el libelista es la de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto de la

administración, que se acusa por desvío de poder, entre otros motivos, por no respetarse el fuero sindical. Cómo compaginar de un lado el pronunciamiento sobre un fuero consagrado constitucionalmente, cuyo conocimiento fue atribuido a la jurisdicción ordinaria laboral y el examen de legalidad de un acto de la administración que se acusa por vicios de ilegalidad, entre otros, el desconocimiento de dicho fuero, y que fue proferido antes de la fecha del pronunciamiento de la Corte Constitucional y antes de la expedición de la Ley 362?. Para la Sala no hay duda que la problemática planteada no se puede dar frente a casos ocurridos después de la expedición de la citada Ley 362 de 1997, pues a partir de dicha preceptiva es claro que la controversia sobre el fuero debe ser alegada ante la jurisdicción ordinaria laboral, según el procedimiento señalado en los artículos 405 y siguientes del C.S.T. y no a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, otra es la situación de los casos planteados en esta jurisdicción y fallados en primera instancia antes de la expedición de la Ley 362 de 1997, pues los recursos contra el fallo deben ser desatados por la jurisdicción contenciosa, con base en las normas vigentes cuando se interpuso la acción. Si bien es cierto que las normas procesales son de orden público y de aplicación inmediata, es un principio de derecho procesal (arts. 154 C.P.L., 699 C.P.C. y 266 C.C.A) que los procesos iniciados antes de la vigencia de cualquier estatuto procesal, los recursos interpuestos, la práctica de las pruebas

decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término o principió a surtirse la notificación. En el caso sub examine, el acto acusado fue expedido el 2 de septiembre de 1993, la demanda se presentó el día 16 de diciembre del mismo año (fl. 17 vto. cdno. ppal) y el recurso de apelación el 17 de septiembre de 1996, fechas para las cuales no se había expedido la Ley 362 de 1997, por lo que debe esta jurisdicción, de acuerdo con lo señalado en párrafo antecedente, desatar la contienda, así uno de los motivos de inconformidad alegado sea la existencia de fuero, pues el examen de legalidad del acto acusado, es de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa. Precisado lo anterior, se estudiará entonces si la entidad desconoció el fuero sindical que alega el actor; para dicho exámen, se impone señalar que las entidades públicas quedaron obligadas, una vez expedida la Carta Política de 1991, a respetar la garantía del fuero de los empleados públicos que comprobaran tal perrogativa, pues no obstante que los efectos de la sentencia C593 de 14 de diciembre de 1993 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo, deben entenderse que son hacia el futuro por no haber señalado dicho fallo un alcance

temporal diferente, dicha norma al exceptuar del fuero sindical a los empleados públicos una vez expedida la Constitución de 1991, devino en inconstitucional, por contrariar lo preceptuado en su artículo 39. Obra en el plenario a folio 3 cdno. ppal, que el actor fue elegido en la Junta Directiva del Sindicato de Trabajadores del Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito Especial de Bogotá “FAVIDI”, en el cargo de fiscal el día 6 de febrero de 1992 e inscrita tal elección en la Inspección Primera de Trabajo, el día 30 de marzo del mismo año. No da cuenta dicha inscripción del término para el cual fueron elegidos los miembros de la Junta Directiva, ni obran los estatutos de la organización sindical, para deducir cuál es el período de la junta directiva de dicho sindicato. El actor, como se lee a folio 5 cdno. ppal, fue notificado del acto de insubsistencia el día 3 de septiembre de 1993, para dicha fecha resulta imposible a la Sala determinar de las pruebas obrantes, si el actor gozaba de fuero, por tener la calidad de miembro de la junta directiva, pues no aparece demostrado que la elección que otrora hizo la Asamblea, se encontraba vigente al momento de proferirse el acto de retiro, lo que lleva a desestimar la existencia del fuero. Es sabido que la carga de la prueba corresponde a quien alega los hechos; en este caso, le correspondía al actor probar su aserto y desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan los actos de la administración, cuestión que

en lo que atañe a la existencia del fuero no fue demostrado. En este orden de ideas, por no haberse demostrado el cargo de desvío de poder que le endilga el demandante al acto acusado, se confirmará la sentencia del a quo. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso instaurado por el señor LUIS CAMILO DUEÑAS NIÑO contra el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “FAVIDI”, que denegó las pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de orígen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día siete (7) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998). -

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS Salva voto

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA A LA SENTENCIA DICTADA EL 7 DE MAYO DE 1.998 EN EL

PROCESO Nº 15.125. - ASUNTOS MUNICIPALES. - ACTOR: LUIS CAMILO

DUEÑAS NIÑO. -

Santafé de Bogotá, D. C., junio once (11) de mil novecientos noventa y ocho (1.998). Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sala, me permito señalar las razones que me llevaron a disentir de lo resuelto en este asunto, así: En la demanda se afirmó que el demandante estaba amparado por la garantía del fuero sindical, dada su elección como Fiscal del Sindicato de la entidad demandada. Por tanto, expedida la ley 362 de 1997 es claro para mí que esta jurisdicción perdió competencia para conocer del proceso, y por ende, ha debido remitirse a la ordinaria, para lo de su cargo. En la motivación de la providencia de la cual me aparto se hace una diferenciación entre el problema de la existencia del fuero sindical, de un lado, y el de la presunta desviación de poder del acto de remoción del actor, por otro, que a juicio mío es improcedente en cuanto resulta ilógico que una controversia jurídica como la planteada en la demanda pueda tener dos jueces competentes al mismo tiempo, pues esto atenta contra la unidad de jurisdicción y la unidad de decisión. De suyo, cuando la ley 362 dice que la jurisdicción del trabajo conocerá también de los asuntos sobre fuero sindical de los empleados públicos (art. 2º) y luego señala que “deroga las disposiciones que le sean contrarias” (art. 3º), es evidente que a partir de su promulgación, que tuvo lugar el 21 de febrero de 1997, todos los procesos relacionados con esta materia debían pasar a dicha jurisdicción.

Otra cosa es que lo razonable en estas materias era que la jurisdicción contencioso administrativa conociera de los procesos de fuero sindical de los empleados públicos, habida consideración, precisamente, de la naturaleza especial del fenómeno de la función pública, tradicionalmente conocida y juzgada por esta jurisdicción y un poco extraña, o diferente al menos, para la jurisdicción ordinaria. Empero, definida esa competencia por el legislador, pienso que ya no hay lugar a dudas y que todos los juicios donde se debata el fuero sindical de empleados públicos deben ser conocidos por la jurisdicción ordinaria, así tengan implícitos temas que antes fueron exclusivos de la contencioso administrativa, como el de la desviación de poder. Con todo comedimiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA