CE-SEC2-EXP1998-N15134

ENTIDAD DESCENTRALIZADA - Estatutos / JUNTA DIRECTIVA DE ENTIDAD DESCENTRALIZADA - Facultades de Clasificación de Empleos / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Competencia para la Expedición del Estatuto Básico / ESTATUTO BASICO DE EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Requisitos para su Modificación Los fallos de mayo 18 de 1992, Exp. 3067 y de 26 de octubre de 1994, Exp. 5441 precisaron la diferencia entre los estatutos orgánicos y los internos de las entidades descentralizadas, señalando que conforme al art. 5o. del decreto 3135 de 1968 las juntas directivas de esas entidades están facultadas para determinar en sus estatutos internos qué actividades de dirección y confianza debían ser desempeñadas por empleados públicos; así mismo allí se reiteró que el decreto 1242 de 1970 - Estatuto Orgánico de los Ferrocarriles Nacionales - no tiene fuerza de ley y, por tanto, podía ser legalmente reformado por los actos cuya inaplicabilidad se solicitó. Estas providencias en nada contradicen, sino que por el contrario, convalidan la tesis de la Corte Suprema de Justicia contenida en las sentencias de 13 de diciembre de 1972 y 20 de septiembre de 1973, citadas por el apelante, que se pronunciaron sobre la inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968 y la exequibilidad del art. 26 del decreto 1050 de 1968, en su orden. En ellas se precisa que la expedición de los estatutos básicos de las empresas industriales y comerciales del Estado, entre otros, es competencia privativa del

Congreso como legislador ordinario y del presidente de la República como legislador extraordinario y que, en cambio, corresponde a las juntas directivas de las entidades citadas adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del Gobierno, entendiendo esta facultad en lo que atañe al funcionamiento interno. EMPLEADO PUBLICO DE EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Insubsistencia / FACULTAD DISCRECIONAL - Insubsistencia de Empleado Público Tratándose de un empleado público como quedó demostrado, y no apareciendo prueba de que el actor se hallara inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, la administración podía ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción; el acto de insubsistencia, cuando no existe fuero de escalafonamiento, no se vicia por la falta de motivación, pues se entiende que la administración obró con fines de buen servicio y que es éste el único móvil de la decisión, a menos que se demuestre dentro del proceso que existieron fines torcidos en la misma, lo que no ha ocurrido dentro del sub judice.

NOTA DE RELATORIA: Se menciona la sentencia C - 484 de 1995. Magistrado

Ponente Dr. FABIO MORON DIAZ.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., Junio cuatro (4) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 15134

Actor: RICAURTE MENDIGAÑA GOMEZ Demandado: FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 28 de junio de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, dentro del proceso promovido por RICAURTE

MENDIGAÑA GOMEZ contra FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

ANTECEDENTES RICAURTE MENDIGAÑA GOMEZ, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., instaura demanda contra la Empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA para que se declare la nulidad de la Resolución No. 989 de 4 de noviembre de 1988, por la cual fue declarado insubsistente del cargo de Coordinador Especial I dependiente de la Dirección de Contabilidad y Control de la Gerencia Financiera y Control. A título de restablecimiento del derecho pide se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a uno equivalente o de superior categoría y el pago de todos los salarios, incrementos y prestaciones legales o convencionales desde el momento de la insubsistencia y hasta que sea reintegrado; solicita así mismo, que se declare que no ha existido solución de continuidad y se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro de los diez días siguientes a su ejecutoria. Por su parte, la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Dijo que el acto acusado no es violatorio de las normas señaladas por el actor, porque la entidad simplemente hizo uso de la facultad discrecional de la

que se halla revestido, teniendo en cuenta que el demandante era un empleado público y desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción; que no tiene incidencia que alegue la existencia de un contrato de trabajo y el hecho de no habérsele dado posesión del cargo y que tampoco existió desviación en las atribuciones propias del funcionario, porque el acto fue dictado por quien era competente para ello y en ejercicio de la facultad discrecional, que estuvo desprovista de arbitrariedad. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda. Dijo que el último cargo desempeñado por el actor fue el de Coordinador Especial I, del cual fue declarado insubsistente mediante el acto administrativo demandado; que de conformidad con el Acuerdo 175 de 25 de febrero de 1988, aprobado por Decreto del Gobierno 510 de marzo 23 de 1988, por el cual se efectuaron reformas al Estatuto Orgánico de la entidad, su Junta Directiva determinó que el cargo que desempeñaba el demandante tenía el carácter de empleo público de libre nombramiento y remoción; que el Consejo de Estado se pronunció sobre la legalidad de los citados actos, de lo que se deduce que es válida la calificación que dio el Acuerdo al cargo del actor y que por no estar amparado con fuero de estabilidad, podía ser desvinculado del servicio sin que fuera necesaria la motivación de la respectiva providencia; que la administración actuó entonces de acuerdo con el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. Agregó el a quo que la forma como se dio la desvinculación

del actor, tampoco atenta contra el principio constitucional de protección al trabajo, toda vez que no se demostró el proceder arbitrario de la entidad. EL RECURSO Solicita el apelante se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se dicte “la que en justicia y derecho corresponda”. Alegó que la sentencia no analizó todas las disposiciones constitucionales y legales que se señalaron como vulneradas, dando paso a las arbitrariedades de la demandada, al desconocimiento de los derechos adquiridos y del contrato de trabajo; que el Gerente de la entidad y su Junta Directiva se arrogaron la función de legislar atribuida por la Constitución al Congreso; que fue desconocida la sentencia de inexequibilidad de la Corte Suprema de Justicia sobre el artículo 38 del Decreto 3130 de 1968, que facultó indebidamente a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado y de los establecimientos públicos, para dictar sus propios estatutos de personal y que así mismo, se dejó de aplicar la sentencia de septiembre 20 de 1973 que decidió sobre la exequibilidad del artículo 26 - literal b) del Decreto 1050 de 1968, junto con otros pronunciamientos que fueron citados en la demanda, todos los cuales son complementarios del primeramente citado; que el poder del legislador no podía ejercerlo el Gerente ni la Junta Directiva, al crear empleos de libre nombramiento y remoción con el pretexto de asignarles funciones de dirección o confianza, sin que se hallaran determinadas las funciones, sin presupuesto y sin facultades para ello. Agregó que el régimen de los trabajadores oficiales es muy diferente al de los empleados públicos porque en el primero media el acuerdo de

voluntades, mientras que el segundo es determinado por la ley, siendo el Congreso el único órgano facultado para ello, que sólo puede delegar por treinta días tales atribuciones, pero no por veinte años, como lo interpretó el Tribunal; que no obstante que el Consejo de Estado se equivocó al declarar la legalidad de los Acuerdos 1044 de 1987 y 510 de 1988, puede ahora abstenerse de aplicarlos con fundamento en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, toda vez que el error de derecho no puede ser fuente de violaciones; que se le ha desconocido el carácter de trabajador oficial con contrato de trabajo y se ha violado el derecho de defensa. CONSIDERACIONES Se contrae el sub judice a dilucidar la legalidad de la Resolución No. 989 de noviembre 4 de 1988, por la cual el Gerente General de la Empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia declaró al actor insubsistente del cargo de Coordinador Especial I dependiente de la Dirección de Contabilidad y Control de la Gerencia de Finanzas y Control de la entidad (f. 40 cd. ppal.). Ciertamente el demandante ingresó a la empresa el 29 de septiembre de 1975 por vinculación contractual, como da cuenta el folio 10 del cuaderno principal en el que reposa el contrato de trabajo celebrado entre éste y Ferrocarriles Nacionales de Colombia, según el cual el cargo inicialmente desempeñado fue el de Jefe de Departamento de Control; así mismo obra a folio 17 del mismo cuaderno, que el 30 de agosto de 1985 el libelista empezó a desempeñar el cargo de Coordinador Especial I, del cual fue declarado

insubsistente. Quiere decir que para la fecha en que el actor fue retirado del servicio se hallaba vigente el Acuerdo No. 175 de febrero 25 de 1988 expedido por la Junta Directiva de la entidad, aprobado por Decreto del Gobierno 0510 de marzo 23 de 1988; este acto señaló el cargo de Coordinador Especial I de la Dirección de Contabilidad y Control de la Gerencia de Finanzas y Control de la Empresa, como de dirección o confianza y calificó de empleado público a quien lo desempeñara. El citado cargo además, ya era considerado como empleo público por el anterior estatuto orgánico de la empresa - Acuerdo 126 de 1987 aprobado por el Decreto 1044 del mismo año - , que fue subrogado totalmente por el Acuerdo 175 de 1988. Ahora bien, sobre la legalidad de los dos Acuerdos señalados y sus decretos aprobatorios, ya se pronunció esta Sala mediante sentencias de mayo 18 de 1992 y octubre 26 de 1994, dictadas dentro de los expedientes 3067 y 5441, respectivamente. Las citadas providencias fueron ambas emitidas dentro de juicios que tuvieron origen en acción de simple nulidad, lo que significa que tienen efectos erga omnes y por lo tanto su poder es vinculante para todos los ciudadanos. Esta razón es suficiente para afirmar que no procede la consideración de la excepción de ilegalidad planteada por el apelante; además, el juicio de incompetencia que endilga el libelista para sustentar la referida excepción, fue uno de los cargos constitutivos del análisis de las sentencias citadas. Los fallos precisaron la diferencia entre los estatutos

orgánicos y los internos de las entidades descentralizadas, señalando que conforme al artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 las juntas directivas de esas entidades están facultadas para determinar en sus estatutos internos qué actividades de dirección y confianza debían ser desempeñadas por empleados públicos; así mismo allí se reiteró que el Decreto 1242 de 1970 - Estatuto Orgánico de los Ferrocarriles Nacionales - no tiene fuerza de ley y, por tanto, podía ser legalmente reformado por los actos cuya inaplicabilidad se solicitó. Estas providencias en nada contradicen, sino que por el contrario, convalidan la tesis de la Corte Suprema de Justicia contenida en las sentencias de 13 de diciembre de 1972 y de 20 de septiembre de 1973, citadas por el apelante, que se pronunciaron sobre la inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968 y la exequibilidad del artículo 26 del Decreto 1050 de 1968, en su orden. En ellas se precisa que la expedición de los estatutos básicos de las empresas industriales y comerciales del Estado, entre otros, es competencia privativa del congreso como legislador ordinario y del Presidente de la República como legislador extraordinario y que, en cambio, corresponde a las juntas directivas de las entidades citadas adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del Gobierno, entendiendo esta facultad en lo que atañe al funcionamiento interno. De acuerdo con lo anterior, la Resolución acusada no es

contraria al ordenamiento jurídico, pues como se expuso se halla en consonancia con los artículos 26 del Decreto 1050 de 1968 y 5º del Decreto 3135 del mismo año, sobre el cual la Corte Constitucional se pronunció, considerándolo ajustado a la nueva Constitución de 1991, en sentencia No. C - 484 de octubre 30 de 1995 de M.P. Dr. Fabio Moron Díaz, en la que en la parte pertinente dijo: “Por el contrario, para la Corte, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello, modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por la ley. En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción de las normas constitucionales.” Por otra parte, es preciso señalar que la ausencia de nombramiento y posesión a que alude el actor, no tiene incidencia en la

determinación del tipo de vinculación, lo que en realidad vino a determinar cuál era la relación que existía con la empresa fueron los estatutos de la entidad, al ubicar su cargo como de dirección o confianza y darle el carácter de empleo público. Adicionalmente, censura el actor la resolución 989 que lo declaró insubsistente por el hecho de carecer de motivación. Cabe señalar sobre el particular que tratándose de un empleado público como quedó demostrado, y no apareciendo prueba de que el actor se hallara inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, la administración podía ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción; el acto de insubsistencia, cuando no existe fuero de escalafonamiento, no se vicia por la falta de motivación, pues se entiende que la administración obró con fines de buen servicio y que es éste el único móvil de la decisión, a menos que se demuestre dentro del proceso que existieron fines torcidos en la misma, lo que no ha ocurrido dentro del sub judice. De manera que, encuentra la Sala que no fue desvirtuada la presunción de legalidad de la resolución que lo declaró insubsistente y, en consecuencia, habrá de confirmarse la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A CONFIRMASE la sentencia de junio veintiocho (28) de mil novecientos noventa y seis (1996), proferida dentro del presente proceso por el Tribunal Administrativo de Casanare, dentro del proceso promovido por

RICAURTE MENDIGAÑA GOMEZ contra los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, que denegó las pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de junio cuatro (4) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL Secretaria Ad - hoc