CE-SEC2-EXP1998-N15170

EMPLEADO DE LA CONTRALORIA DISTRITAL - Inscripción en Carrera / CARRERA ADMINISTRATIVA - Actualización del Escalafón / CARRERA

ADMINISTRATIVA FUNCIONARIOS DEL DISTRITO CAPITAL - Vigencia de la

Ley / RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Causales La Sala observa que el actor, contrario a lo señalado por el a quo, sí había sido inscrito en la carrera administrativa en el cargo de Secretario Auditoría I, según consta en la resolución número 1215 del 12 de julio de 1989 del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, y como se infiere de la comunicación y a pesar de estar ocupando el cargo de Profesional Especializado XIIA, no había actualizado su escalafón. No obstante y como quiera que en lo tocante con la carrera administrativa antes de la vigencia del decreto 1421 del 21 de julio de 1993, los funcionarios del Distrito Capital se regían por lo normado en el Acuerdo 12 de 1987, que en su artículo 64 al contemplar las causales de retiro de dicha carrera, sólo consagró como tal la aceptación de otro cargo que no perteneciera a la carrera administrativa, ha de concluirse que, si según las voces del artículo 33 del citado Acuerdo el empleo de Profesional Especializado XII A era de carrera, el acceso del demandante a este cargo no implicó la pérdida de las prerrogativas que ostentaban en razón de haber sido inscrito en la carrera en el cargo de Secretario Auditoría I.

SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO DE CARRERA - Opciones para su

Retiro / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO - Improcedencia de

Reconocimiento Oficioso / ACTO DENEGATORIO DE INDEMNIZACIONInexistencia de Impugnación Debe destacarse que según la ley 27 de 1992, constituye causal de retiro del servicio la supresión del empleo y que de conformidad con lo dispuesto en su artículo 8o. los empleados inscritos en el escalafón de carrera administrativa, incluidos los del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, cuyos empleos sean suprimidos, podrán acogerse al reconocimiento y pago de una indemnización, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional o a la obtención de un tratamiento preferencial en los términos establecidos en el decreto 2400 de

1968. Pues bien, la Contraloría al informar al actor que podía optar por el reconocimiento y pago de una indemnización en los términos y condiciones establecidos por el Gobierno o por la obtención de un tratamiento preferencial en los términos previstos en el decreto 2400 de 1968, cometió un error al decirle que para tal efecto debía estar inscrito en el escalafón en el cargo del cual se retiraba, condición no exigida por la norma; sin embargo a la postre, este error no tuvo efecto alguno que afectara sus derechos, porque el demandante ejerció su derecho de optar por la indemnización. No hay por tanto lugar a la prosperidad de la pretensión principal de la demanda que se refiere al reintegro al cargo, pues no fue ésta la opción que escogió el accionante. En cuanto a la pretensión subsidiaria de que se ordene el pago de la indemnización, la Sala observa que la solicitud de su pago que en ejecución de la opción legal, elevó el actor fue negada por la

Contraloría con oficio número 216 - 04531 del 18 de febrero de 1994, argumentando que según constancia del Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito, su escalafón en carrera no correspondía al empleo que ocupaba cuando se produjo su retiro. Como ya se precisó, la razón de la negativa carecía de fundamento jurídico, pero el actor no impugnó ni ante la administración ni ante la jurisdicción el referido oficio, que sin lugar a dudas fue el que le vulneró su derecho. No podría la Sala ordenar el pago de la indemnización sino como consecuencia de la anulación de este acto, y no habiéndose demandado, no puede oficiosamente hacerlo, dado que ésta es una jurisdicción rogada. La decisión, por tanto, respecto de esta pretensión será inhibitoria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., agosto trece (13) de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Radicación número: 15170

Actor: JORGE LUIS GOMEZ PEÑA

Demandado: SANTAFE DE BOGOTA, D.C.

Referencia: APELACION SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 1996 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, denegatoria de las pretensiones de la demanda (folios 146 a 159).

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Jorge Luis Gómez Peña, solicitó al Tribunal declarar la nulidad del artículo 50 del Acuerdo número 16 del 27 de octubre de 1993 del Concejo de Santa Fe de Bogotá D.C., por medio del cual se adoptó la planta global de cargos de la Contraloría del Distrito Capital; del artículo 4° de la resolución 057 del 15 de diciembre del mismo año de la Contraloría mencionada, mediante la cual se le retiró de la planta de personal existente en ella y del oficio 0601 - 32137 del 28 de diciembre de 1993, expedido por el Jefe de la Unidad de Personal de esa entidad, por el cual se le comunicó el aludido retiro y se le condicionó y negó el derecho a escoger entre las opciones establecidas en el artículo 8° de la ley 27 de 1992, a favor de los funcionarios inscritos en la carrera administrativa. A título de restablecimiento del derecho y como pretensión principal, solicitó su reintegro al cargo que ocupaba en el momento en que se produjo su retiro o a otro de igual o superior categoría y sueldo y el pago de los salarios y prestaciones sociales desde cuando se produjo su desvinculación del servicio hasta cuando sea reincorporado al mismo. En subsidio de esta pretensión requirió el pago a su favor, de la indemnización establecida en el artículo 8° de la ley 27 de 1992 reglamentada por el decreto 1223 de 1993, en la cuantía allí indicada, teniendo en cuenta el

tiempo de servicio y los factores contemplados en los artículos 1° y 11 del citado decreto. En uno y otro caso, respecto de las sumas que por los conceptos anotados aspira se le cancelen, requirió el correspondiente ajuste de valor. Estima el actor que mediante el Acuerdo demandado no se suprimieron cargos de la planta de personal de la Contraloría del Distrito Capital, sino que, por el contrario, éstos se incrementaron en relación con los que figuraban en la anterior planta, que solamente mediante ese Acuerdo se varió la denominación de los empleos de la entidad y que no obstante ello, en la resolución 057 de 1993, aduciendo falsamente la supresión del cargo que ocupaba, se le retiró del servicio a partir del 31 de diciembre de ese año. Agrega que la decisión se le comunicó por medio del oficio acusado y en él, de manera arbitraria, se condicionó el derecho a escoger entre las opciones ofrecidas por el artículo 8 de la ley 27 de 1992 a los funcionarios inscritos en carrera administrativa en caso de supresión del cargo que desempeñan, consistentes en su revinculación en los términos del decreto 1223 de 1993 o en el pago de una indemnización, según lo establecido en el numeral 1° del artículo 8 de la ley 27 de 1992, por cuanto se le advirtió que tendría esas alternativas únicamente en el evento en que su inscripción en la carrera administrativa correspondiera al cargo del cual se le retiró, cuando por hallarse escalafonado en la carrera administrativa especial que rige para los empleados del Distrito Capital, “debió ser beneficiado por los derechos inherentes a la carrera

administrativa, violados y negados abusivamente (abuso de poder) por la parte demandada con la expedición de los actos acusados, en especial con lo estipulado por la Jefe de Personal de la Contraloría Distrital en la carta de despido” (folio 6). Cita como transgredidos los artículos 25, 84, 125 de la Constitución Política, 1, 2 y 8 de la ley 27 de 1992, 1, 3, 4 y 16 del decreto 1223 de 1993, 7, 32 a 34 y 64 del Acuerdo número 12 de 1987 del Concejo de Santa Fe de Bogotá, y censura los actos acusados por considerar que fueron falsamente motivados ya que en el Acuerdo 16 de 1993, ni siquiera se empleó la palabra suprimir y mediante él, reitera, no se suprimieron cargos en la planta de personal de la Contraloría de Santa Fe de Bogotá sino que se aumentó su número y se modificó la denominación de los mismos; porque en caso de que se hubieran suprimido empleos, se desconoció lo previsto en el decreto 1223 de 1993, en el sentido de que, previamente a la adopción de esa medida, debía existir la disponibilidad presupuestal suficiente para sufragar los gastos requeridos para el pago de las indemnizaciones que en ese estatuto se prevén. Precisa igualmente el libelista que el oficio acusado fue expedido por funcionario incompetente, toda vez que la Jefe de Personal de la Contraloría de Santa Fe de Bogotá, no estaba facultada para condicionar el ejercicio del derecho otorgado por el artículo 8° de la ley 27 de 1992 a los

funcionarios inscritos en carrera que se les suprimiera el cargo que ocupaban, como lo hizo al exigir que para disfrutar de tales prerrogativas se requería que su inscripción en carrera correspondiera al cargo del cual fue retirado, ya que estableció una condición no contemplada en dicha ley, por lo cual se excedió en sus funciones y violó el artículo 84 de la Constitución. A continuación advierte que su inscripción en carrera no se hallaba actualizada, vale decir, no estaba escalafonado en el cargo que ocupaba cuando fue retirado del servicio, pero que ello se debió a ascensos y reestructuraciones de la planta de personal o a cambios de denominación del empleo, pero que esa circunstancia no lo excluía de la carrera administrativa, según la tesis jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado que transcribe en buena parte. Por tanto, concluye, no le era dable a la Contraloría negarle el derecho a escoger entre las opciones previstas en el artículo 8° de la ley 27 de 1992. LA SENTENCIA El Tribunal del conocimiento luego de declarar la improsperidad de la excepción de indebida acumulación de pretensiones propuesta por la entidad demandada, negó las pretensiones del libelista. Para ello, consideró que la aludida excepción carecía de sustento legal, por cuanto el Acuerdo, la resolución y el oficio demandados, tienen efectos claros y precisos en la situación jurídica del actor, por tanto podían impugnarse en una sola demanda, agregando que según la teoría jurisprudencial de los motivos y las finalidades, no es el carácter general del acto la que

determina la acción a ejercer contra él, sino el fin perseguido por el demandante. El Tribunal al negar las súplicas de la demanda señaló que no se probó en el sub lite la falsa motivación de que se acusa a los actos enjuiciados, ya que el solo hecho de que la planta de personal se hubiere incrementado o que en la nueva existan cargos de igual categoría y denominación, no indica que no hubo supresión del empleo del actor, para ello se requiere el cotejo entre las dos plantas y el examen del manual de funciones y que con lo que obra en el expediente, ello no es posible. Considera además que la censura relacionada con la incompetencia del expedidor de la resolución 057 de 1993 para suprimir cargos, no es válida porque esa decisión la adoptó el Concejo de Santa Fe de Bogotá y mediante la citada resolución, la Contraloría sólo distribuyó y ubicó los empleos dentro de su estructura orgánica. Tampoco avaló el cargo relacionado con la inexistencia de disponibilidad presupuestal para cubrir las indemnizaciones, por cuanto en el presupuesto de la vigencia 1992 - 1993 figuraba el rubro correspondiente al pago de indemnizaciones judiciales e indemnizaciones y condenas. Por último el fallador precisa que por no hallarse escalafonado en carrera administrativa, el actor no ostentaba el derecho a que se le pagara la indemnización que reclama. EL RECURSO Al impugnar el fallo, en síntesis, el demandante recalca el desconocimiento de las prerrogativas que su condición de funcionario inscrito en carrera le otorgaba, al haberse condicionado su acogimiento de una de las

opciones contempladas en la ley 27 de 1992 al hecho de que estuviera inscrito en el cargo del que se le separó del servicio y reitera la inexistencia de disponibilidad presupuestal para cancelar las indemnizaciones establecidas en la ley. Tramitada la instancia, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Tres son los actos demandados en el sub lite, el artículo 50 del Acuerdo 16 del 27 de octubre de 1993 del Concejo de Santa Fe de Bogotá, por medio del cual se adoptó la planta de personal de la Contraloría del Distrito Capital; el artículo 4° de la resolución número 057 del 15 de diciembre del mismo año de dicha Contraloría (folios 18 a 36), mediante el cual se efectuó la reincorporación de funcionarios a la nueva planta de personal, en cuanto por no disponerse la suya, se produjo el retiro del servicio del demandante; y el oficio número 601 - 32137 del 29 de los mencionados mes y año suscrito por la Jefe de la Unidad de Personal (folio 2), mediante el cual se le comunicó que, de conformidad con la resolución citada y por supresión del empleo que desempeñaba, había sido excluido de la planta de personal de la Contraloría y se le advierte, que si su inscripción en el escalafón de carrera administrativa corresponde al cargo del que fue retirado, dentro del término allí señalado, puede optar por el derecho preferencial a ser revinculado al servicio en los términos del decreto 1223 de 1993 o por el pago de la indemnización correspondiente según lo establecido en el numeral 1° del artículo 8° de la ley 27 de 1992.

Sobre este último acto dirá la Sala, que no constituye acto demandable ante esta jurisdicción, pues no crea ni modifica ni extingue situación jurídica alguna. Como se observa, el oficio se limita, de una parte, a comunicar la supresión del cargo del actor, y de otra, a informar de manera general las opciones que según la entidad tenían los funcionarios de carrera administrativa. Por lo tanto, al no ser acto administrativo enjuiciable, la decisión sobre su examen deberá ser inhibitoria. En relación con los cargos formulados contra los demás actos, la Sala observa: En primer lugar, no se configura falsa motivación del acto de su retiro por supresión del empleo - artículo 4º de la resolución 057 de 1993 - por cuanto el cargo de Profesional Especializado XII A que el actor ocupaba, no figura en la planta de personal adoptada mediante el artículo 50 del Acuerdo 16 de 1993, lo que es indicativo de su desaparición de la misma. Se encuentra entonces que ese empleo fue suprimido y que la afirmación del libelista en el sentido de que en la planta de personal prevista en el citado Acuerdo figuran cargos equivalentes, no se halla acreditada, pues se carece de las pruebas necesarias a través de las cuales se evidencie ese aserto. Por tanto, la censura fundamentada en estos planteamientos, no es de recibo. De igual manera, la Sala observa que el señor Gómez Peña, contrario a lo señalado por el a quo, sí había sido inscrito en la carrera administrativa en el cargo de Secretario Auditoría I, según consta en la resolución

número 1215 del 12 de julio de 1989 del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital (folio 3 ) y como se infiere de la comunicación que obra a folio 211 del cdno. nº 3, y a pesar de estar ocupando el cargo de Profesional Especializado XII A, no había actualizado su escalafón. No obstante y como quiera que en lo tocante con la carrera administrativa antes de la vigencia del decreto 1421 del 21 de julio de 1993, los funcionarios del Distrito Capital se regían por lo normado en el Acuerdo 12 de 1987, que en su artículo 64 al contemplar las causales de retiro de dicha carrera, sólo consagró como tal la aceptación de otro cargo que no perteneciera a la carrera administrativa, ha de concluirse que, si según las voces del artículo 33 del citado Acuerdo el empleo de Profesional Especializado XII A era de carrera, el acceso del demandante a este cargo no implicó la pérdida de las prerrogativas que ostentaba en razón de haber sido inscrito en la carrera en el cargo de Secretario Auditoría I. Precisado lo anterior, debe destacarse que según la ley 27 de 1992, constituye causal de retiro del servicio la supresión del empleo y que de conformidad con lo dispuesto en su artículo 8º los empleados inscritos en el escalafón de carrera administrativa, incluidos los del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, cuyos empleos sean suprimidos, podrán acogerse al reconocimiento y pago de una indemnización, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional o a la obtención de un tratamiento preferencial en los términos establecidos en el decreto 2400 de 1968.

Pues bien, la Contraloría al informar al actor que podía optar por el reconocimiento y pago de una indemnización en los términos y condiciones establecidos por el Gobierno o por la obtención de un tratamiento preferencial en los términos previstos en el decreto 2400 de 1968, cometió un error al decirle que para tal efecto debía estar inscrito en el escalafón en el cargo del cual se retiraba, condición no exigida por la norma; sin embargo a la postre, este error no tuvo efecto alguno que afectara sus derechos, porque el demandante ejerció su derecho de optar por la indemnización como obra a fl. 210 del cdno. nº 2º en el cual dijo: “De acuerdo con su oficio Nº 0601 -32137 del 28 de diciembre de 1993 y notificado el 29 del mismo mes ; me permito comunicarle que me acojo al numeral 2 de dicho oficio (indemnización) teniendo en cuenta para ello el Decreto 1223 del 28 de junio de 1993.” No hay por tanto lugar a la prosperidad de la pretensión principal de la demanda que se refiere al reintegro al cargo, pues no fue ésta la opción que escogió el accionante. En cuanto a la pretensión subsidiaria de que se ordene el pago de la indemnización, la Sala observa que la solicitud de su pago que en ejecución de la opción legal, elevó el actor, fue negada por la Contraloría con oficio número 216 - 04531 del 18 de febrero de 1994 (folio 211 cdno. 2º), argumentando que según constancia del Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito, su escalafón en carrera no correspondía al empleo que ocupaba cuando se produjo su retiro.

Como ya se precisó, la razón de la negativa carecía de fundamento jurídico, pero el actor no impugnó ni ante la administración ni ante la jurisdicción el referido oficio, que sin lugar a dudas fue el que le vulneró su derecho. No podría la Sala ordenar el pago de la indemnización sino como consecuencia de la anulación de este acto, y no habiéndose demandado, no puede oficiosamente hacerlo, dado que ésta es una jurisdicción rogada. La decisión, por tanto, respecto de esta pretensión será inhibitoria. Así la cosas, habrá de confirmarse la sentencia apelada en cuanto denegó las pretensiones principales de la demanda excepto en lo referente a la nulidad del oficio Nº 0601-32137 del 28 de diciembre de 1993, por las razones ya expuestas, e inhibirse igualmente del conocimiento de las pretensiones subsidiarias. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en el proceso promovido por JORGE LUIS GOMEZ PEÑA contra el DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE BOGOTA - CONTRALORIAen cuanto denegó las pretensiones principales de la demanda. REVOCASE en lo demás y en su lugar, DECLARASE la inhibición para fallar de fondo sobre las pretensiones subsidiarias.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación, por la Sala en sesión celebrada el día trece (13) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998).-

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc