CE-SEC2-EXP1998-N15201

NULIDAD DE ACTO PARTICULAR DERIVADO DE ACTO GENERAL - Acción Procedente / ACTO GENERAL - Presunción de Legalidad Sería absurdo que el acto particular expedido por virtud de las previsiones de uno general, fuese nulo, no por vicios propios de su creación, sino del que le da fundamento, mientras que éste sigue gozando de la presunción de legalidad. De ahí que quien pretenda obtener con éxito la nulidad del acto particular derivado de uno general igualmente viciado, puede optar por uno de dos caminos: a) Impugnar el acto general, en ejercicio de la acción de nulidad, e independientemente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto particular. La viabilidad de ello, la muestra la posibilidad de solicitar la correspondiente prejudicialidad, a términos del numeral 2 del artículo 170 del C. de P.C., o b) La acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la providencia de carácter particular "y pidiendo la inaplicabilidad, como excepción para el caso, de la de carácter general", apelada y en su lugar denegará las pretensiones de la demanda. De lo contrario, resulta impróspera la demanda que se instaure.

NOTA DE RELATORIA: En esta providencia se prohija el pronunciamiento de la Sala Plena de diciembre 1 de 1955 con relación a la prohibición de ejercer conjuntamente la acción de nulidad y la de restablecimiento antes llamada de plena jurisdicción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 15201

Actor: INSTITUTO DE CIENCIAS NUCLEARES Y ENERGIAS ALTERNATIVAS

Demandado: INSTITUTO DE CIENCIAS NUCLEARES Y ENERGÍAS

ALTERNATIVAS Referencia: AUTORIDADES NACIONALES La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado Marco Antonio Perdomo Caicedo contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 20 de septiembre de 1996, que declaró la nulidad de las resoluciones 407 del 12 de diciembre de 1978 y su complementaria 0296 del 16 de marzo de 1992, del Instituto de Ciencias Nucleares y Energías Alternativas, que le reconocieron y ordenaron el pago de pensión de jubilación.

Antecedentes: Con fundamento en el Acuerdo 003 del 19 de febrero de 1976 (f.1920) emanado de la Junta Directiva del mencionado Instituto, este le reconoció al demandado una pensión especial de jubilación a partir del 16 de octubre de 1978, por medio de la resolución acusada 407 del 12 de diciembre de ese año (f. 3-4).

Posteriormente, se expidió la resolución 0296 del 16 de marzo de 1992, que complementó la anterior en el sentido de disponer que a partir del día en que el jubilado cumpliere 60 años, la pensión sería cancelada por el Instituto de Seguros Sociales (f.5-6). La misma Junta el 12 de abril de 1991, revocó tanto el aludido

Acuerdo 003 como otros dos que lo habían modificado (f.10 a 13). Por considerar que conforme a los mandatos de la Constitución Política de 1886, la Junta Directiva carecía de competencia para la expedición tanto del Acuerdo 003 como de los posteriores que lo modificaron, el Instituto promovió acción tendiente a obtener la nulidad de las resoluciones arriba mencionadas, la exoneración de continuar pagando la pensión y la obligación del jubilado de devolver todo lo pagado a ese título. El Tribunal de primera instancia, dijo que “es necesario concluir la ilegalidad del Acuerdo 003 de 1976” antecedente de legalidad en la expedición de las resoluciones acusadas, en razón de que por mandato de la Constitución Política de 1886, vigente cuando se profirieron, la facultad de crear pensiones de jubilación era potestativa del Congreso o del Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias. En consecuencia, la sentencia de primera instancia declaró nulas las resoluciones acusadas y exoneró al Instituto demandante de seguir pagando la pensión de jubilación. Denegó la pretensión de devolución de las sumas pagadas a ese título. En la sustentación del recurso el demandado plantea que el Acuerdo 003 no fue cuestionado en vía jurisdiccional y le otorga legalidad formal al reconocimiento de la pensión; que la revocatoria del mencionado Acuerdo 003 y de sus modificaciones no podía afectar las situaciones jurídicas individuales nacidas durante su vigencia, pues sus efectos solo operan hacia el futuro; que el demandado actuó de buena fe, tema este ya definido en caso similar por la

Sección (sentencia del 15 de agosto de 1996).

Para resolver se considera:

1. La Sala observa, como lo alegó el actor en el recurso de apelación, que el acto particular acusado se deriva de otro general, el Acuerdo 003 del 19 de febrero de 1976 de la Junta Directiva del Instituto demandante, que no fué cuestionado en la vía jurisdiccional y cuya derogatoria posterior al reconocimiento pensional no lo afecta (fls. 10 a 13) También se advierte que si los efectos del mencionado acuerdo 003 gozan de la presunción de legalidad, y son obligatorios por mandato de la ley, mientras no hayan sido anulados o suspendidos por esta jurisdicción (art. 66

C.C.A.) no se ve cómo pueda juzgarse un acto particular que se sustenta en dicho Acuerdo 003, sin aquella nulidad o suspensión y sin haber sido solicitada su inaplicación por la vía de la excepción. En efecto, sería absurdo que el acto particular expedido por virtud de las previsiones de uno general, fuese nulo, no por vicios propios de su creación, sino del que le da fundamento, mientras que este sigue gozando de la presunción de legalidad. De ahí que quien pretenda obtener con éxito la nulidad del acto particular derivado de uno general igualmente viciado, puede optar por uno de dos caminos: a) Impugnar el acto general, en ejercicio de la acción de nulidad, e independientemente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto particular. La viabilidad de ello, la muestra la posibilidad de solicitar la

correspondiente prejudicialidad, a términos del numeral 2 del artículo 170 del C. de P.C., o b) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la providencia de carácter particular “y pidiendo la inaplicabilidad, como excepción para el caso, de la de carácter general”. apelada y en su lugar denegará las pretensiones de la demanda. De lo contrario, resulta impróspera la demanda que se instaure. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar denegará las pretensiones de la demanda. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en jurisprudencia todavía vigente, ha prohijado la última posibilidad procesal, como consecuencia de no permitir que puedan ejercerse conjuntamente las acciones de nulidad y la de restablecimiento del derecho, antes llamada de plena jurisdicción (Anales, XLI, nums. 382-386, pag. 77, actor: Enrique López de la Pava y otros, 1o. de diciembre de 1955). En mérito de lo dicho, la Subsección A, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 20 de septiembre de 1996 y, en su lugar, se dispone: Deniéganse las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal. Aprobado en la Sala del día 3 de julio de 1998.

CLARA FORERO DE CASTRO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Myriam C. Viracachá S. Secretaria Ad-hoc.