CE-SEC2-EXP1998-N15257

RETIRO DEL SERVICIO DE LA POLICIA - Concepto Comité de Evaluación / FACULTAD DISCRECIONAL - Director General de la Policía Nacional. Fue en ejercicio de la potestad conferida al Director General de la Policía Nacional, que se produjo el retiro del servicio del actor, atribución ésta que sólo requiere ser proferida, la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. Reposa en el expediente fotocopia auténtica del ACTA no. 209 / 95 en la que consta que a los 24 días del mes de mayo de 1995, se reunió en la sala de conferencias de la Dirección Docente de la Policía Nacional, el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en los artículos 52 y 53 del Decreto 41 de 1994, con el fín de dar cumplimiento al artículo 11 Decreto 574 de 1995, " en el sentido de recomendara, por razones del servicio, el retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General, del personal de Agentes que se relaciona a continuación, adscritos a la Unidad que en cada caso de indica...." AG.PIZANO VILLOTA LUIS GONZALO 12.978.562. DENAR..."Se observa igualmente la comunicación de recomendación de retiro hecha por el Comité arriba citado al señor Brigadier General Director General de la Policía Nacional, dando cumplimiento a las normas antes relacionadas, en la que le informan que por razones del servicio, se tomó la decisión en el acta citada, en la que figura el nombre del actor. En consecuencia , el retiro del servicio del actor en forma absoluta, contó con el concepto previo del

Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, conforme lo dispone la normatividad transcrita. En cuanto al cargo de incompetencia del Comité de Oficiales Subalternos para evaluar la conducta de los agentes, que alega el actor, dirá la Sala que no prospera, porque las funciones asignadas a dicho Comité le fueron señaladas por el artículo 11 del Decreto 574 / 95, norma aplicable al actor pues este decreto fue proferido el 4 de abril de 1995 y el acto acusado fue expedido el 31 de mayo del mismo año. El ejercicio discrecional para retirar a un funcionario del servicio no implica un juicio disciplinario en el que se juzgue su conducta, ni se inhibe por el hecho de ser una persona honorable como se probó en el presente caso, ni tampoco por que el funcionario cuente con innumerables felicitaciones; estas circunstancias no generan inamovilidad tratándose de funcionarios que pueden ser removidos libremente, pues bien pueden existir otros factores de buen servicio que aconsejen el retiro del mismo. ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO - Notificación / EFICACIA DEL ACTOEfectos por omisión de Notificación. La afirmación del actor de que no le fue entregada copia auténtica de la resolución que lo desvinculó del servicio, no tiene en sentir de la Sala capacidad para enervar la legalidad del acto acusado, pues los vicios en su notificación son posteriores al acto mismo y pueden tener efectos en su eficacia, no en su validez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., abril treinta (30) de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Radicación número: 15257

Actor: LUIS GONZALO PIZANO VILLOTA

Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Referencia: AUTORIDADES NACIONALES. APELACION SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 9 de octubre de 1996, por el Tribunal

Administrativo de Nariño.

ANTECEDENTES

1. En demanda presentada dentro de la oportunidad legal, el señor LUIS GONZALO PIZANO VILLOTA, por intermedio de procurador judicial, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución No. 008675 de fecha mayo 31 de 1995 de la Dirección General de la Policía Nacional, mediante la cual se le retiró del servicio activo de dicha Institución en su calidad de agente conductor. Indicó que prestó sus servicios a la Policía Nacional con eficiencia y lealtad durante 8 años y un mes. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo del cual fue retirado o a otro de igual o superior categoría; al pago de la totalidad de los sueldos, primas, bonificaciones y todos los emolumentos dejados de devengar por causa del retiro, así como declarar que no ha existido solución de continuidad en los servicios desde su retiro hasta la fecha del reintegro, y dar aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

2. Alegó el actor que de conformidad con el acto atacado su

retiro obedeció a “razones del servicio” que no fueron concretadas, las que presuponen aspectos negativos en la prestación del mismo, porque riñe con la razón el que haya sido retirado por ser un buen funcionario pues en su hoja de vida le figuran varias felicitaciones y las calificaciones demuestran su eficiencia; que no se comprobó que sus actos ameritaran el retiro del servicio, pues por el contrario la misma Institución lo felicitó por sus excelentes servicios. Le extraña cómo el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos en unas pocas horas haya podido revisar tantas hojas de vida para tomar una decisión adversa. Agregó que se violaron normas legales al no entregársele copia auténtica de la citada resolución y que ni en los actos preparatorios ni en el acto administrativo que ataca, se concretaron las razones del servicio. Afirmó el accionante que el acto administrativo acusado violó de manera flagrante el Decreto 41 de 1994 y su derecho de defensa. Se fundamenta en que el retiro se produjo con base en el Decreto 574 / 95 artículos 5º y 6º numeral 2 literal f) en concordancia con el 11 ibídem, y que éste consagra entre otros requisitos para la desvinculación, la recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos establecido en el Decreto 41 de 1994, el que acorde con sus funciones para poder recomendar retiros de oficiales, debe someterlos a observación o evaluación por conducta deficiente, al tenor del artículo 53 de la misma normatividad, lo cual no se acreditó. Argumentó que la

recomendación fue hecha por un órgano sin facultad para ello porque el competente es el Comité de Evaluación de Agentes creado por el Decreto 262 de

1994. Indicó que la notificación del acto acusado no se hizo conforme a los requisitos legales, porque no se le entregó copia auténtica de la Resolución, la que fue expedida con falsa motivación, porque si la Institución tuvo informes o sospechó que él podría estar incurso en alguna falta, debió dar aplicación al Reglamento de Disciplina y Etica para la Policía y no proceder a su retiro sin fórmula de juicio, al no tramitársele un proceso disciplinario; que la evaluación del personal de oficiales y suboficiales de la Policía debe obedecer a un cuidadoso estudio, lo cual no se llevó a cabo en su caso, al contrario, según su hoja de vida se encuentra dentro de calificación “E” que corresponde al desempeño profesional básico de sus funciones, lo cual vicia de nulidad el acto acusado. Concluyó el demandante que también existió falsa motivación en el acto acusado porque no se trataba de mejorar el servicio, puesto que él era un servidor ejemplar; que el acto carece de competencia, contenido, motivo, finalidad y formalidades; que en su expedición se violó el debido proceso puesto que no se le dio oportunidad de controvertirlo, violándose su derecho de defensa.

En su concepto se violaron las siguientes disposiciones: Decretos 262 de 1994; 574 de 1995; 001 de 1984, 2584 de 1993; 354 de 1994; 2203 de 1993, 41 de 1994; Ley 62 de 1993. Los artículos 6º, 13, 15, 20, 48, 53,

83, 87, 121, y 209 de la Constitución Política.

3. La entidad demandada adujo que no se pueden despachar favorablemente las pretensiones de la demanda, porque en su concepto el libelo es inepto al no haberse demandado conjuntamente con la Resolución que dispuso el retiro absoluto del servicio del actor, el acto ejecutivo de la misma, “esto es, la Orden Administrativa de Personal # 1-109 del 9 de junio de 1995” y que si llegare a prosperar la nulidad del acto administrativo acusado, quedaría vigente el acto de ejecución. Indicó que en casos similares así se había pronunciado el Tribunal de Nariño; transcribió apartes de uno de los fallos inhibitorios de dicha Corporación.

Señaló que al haber determinado la Corte Constitucional la exequibilidad del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, norma al amparo de la cual se dictó el acto administrativo acusado, no le es posible a otra autoridad judicial controvertir su constitucionalidad. Indicó que al haber firmado el demandante la notificación de dicho acto sin observación alguna, significa que dio su asentimiento. Fundamentándose en jurisprudencia del Consejo de Estado, indicó que las normas constitucionales que según el actor fueron violadas, no pueden ser objeto de violación directa sino a través de las normas legales que les dan concreción, porque consagran principios generales; transcribió al efecto apartes de la sentencia por medio de la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los artículos 11 y 12 de los Decretos 574 y 573 de 1995 respectivamente.

EL FALLO RECURRIDO El a quo se declaró inhibido para decidir en el fondo la demanda. Expresó que como la Resolución que retiró del servicio activo al actor, se profirió con base en el Acta No. 209 del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos en la cual se recomienda la conveniencia del retiro de varios agentes de la Institución y para su ejecución se emitió la Orden Administrativa de Personal No. 109 del 9 de junio de 1995, estos actos también debieron ser demandados por la actora de acuerdo con lo consagrado por el artículo 138 del C.C.A., subrogado por el Decreto 2304 / 89. Concluyó que como no fueron impugnados, “no es posible dirimir el fondo del proceso toda vez que si prospera la nulidad de la Resolución acusada quedarían vigentes el Acta de Evaluación… como también el acto de ejecución que impediría el despacho de las pretensiones tendientes al restablecimiento del derecho”, por lo que en su sentir la demanda es inepta ante la ausencia de este presupuesto procesal. SUSTENTACION DE LA APELACION Al apelar el recurrente solicita la revocatoria de la sentencia del a quo y despachar favorablemente las súplicas de la demanda. Alega que se aparta del criterio del Tribunal en cuanto a que la orden administrativa de personal es un acto administrativo de ejecución, porque su retiro se cumplió fue con la notificación de la resolución demandada que en su concepto es un acto de imperio que por sí solo cumple con su contenido, y no con la orden aludida que carece de manifestación de voluntad y la cual desconoce. Añade que la sentencia

del Consejo de Estado que sirvió de apoyo jurídico al Tribunal para la decisión no se puede aplicar a su caso, porque allí existió proceso disciplinario y en cumplimiento de la sentencia se expidió la resolución que terminó retirándolo del servicio. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Sala se aparta del fallo inhibitorio proferido por el Tribunal, puesto que como lo indica el actor en su recurso de apelación, no era indispensable que se demandaran conjuntamente con la Resolución No. 008675 del 31 de mayo de 1995, el acta No. 209 de 24-05-95 y la orden administrativa No 1-109 de fecha 09-06-95. El fallo de esta Corporación, que sirvió en parte al Tribunal para fundamentar su decisión inhibitoria, no viene al caso en estudio, puesto que no contempla supuestos similares a los que se controvierten en esta litis; mientras en la sentencia citada se discutía la legalidad de un acto proferido como culminación de un proceso disciplinario, en el presente se juzga la legalidad de un acto dictado en ejercicio de facultades discrecionales. Como lo ha indicado la Sala en reiterada jurisprudencia, el acto demandable es el que plasma la voluntad de la administración con capacidad para producir efectos jurídicos por sí mismo, en este caso, la decisión de la administración que está contenida en la Resolución acusada. Habrá entonces de revocarse la decisión inhibitoria del a quo, lo que impone examinar la controversia planteada:

El acto demandado está fundamentado en los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5º y 6º numeral 2º literal f) del Decreto 574 de 1995 respectivamente, en concordancia con el artículo 11 de la misma preceptiva, que señalan textualmente: “Artículo 5º: El artículo 26 del Decreto 262 de 1994, quedará así: ARTICULO 26. RETIRO. Es la situación en que por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional los agentes cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de llamamiento especial al servicio o movilización. Artículo 6º: “El artículo 27 del Decreto 262 de 1994, quedará así: ARTICULO 27. CAUSALES DE RETIRO. El retiro del servicio activo de los agentes se produce por las siguientes causales: “…2. Retiro Absoluto. f. Por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional…” “ARTICULO 11. RETIRO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1994”. Como se lee en el acto acusado, fue en ejercicio de tal potestad conferida al Director General de la Policía Nacional, que se produjo el retiro del servicio del actor, atribución ésta que sólo requiere para ser proferida, la

recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. Reposa en el expediente a folios 85 a 87 del cuaderno principal fotocopia auténtica del Acta No. 209 / 95 en la que consta que a los 24 días del mes de mayo de 1995, se reunió en la sala de conferencias de la Dirección Docente de la Policía Nacional, el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en los artículos 52 y 53 del Decreto 41 de 1994, con el fin de dar cumplimiento al artículo 11 del Decreto 574 de 1995, “en el sentido de recomendar, por razones del servicio, el retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General, del personal de Agentes que se relaciona a continuación, adscritos a la Unidad que en cada caso se indica:”…AG.PIZANO VILLOTA LUIS GONZALO 12.978.562 DENAR…” A folios 88 a 90 del mismo cuaderno se observa igualmente la comunicación de recomendación de retiro hecha por el Comité arriba citado al Señor Brigadier General Director General de la Policía Nacional, dando cumplimiento a las normas antes relacionadas, en la que le informan que por razones del servicio, se tomó la decisión en el acta citada, en la que figura el nombre del actor. En consecuencia, el retiro del servicio del actor en forma absoluta, contó con el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, conforme lo dispone la normatividad transcrita. Ahora bien, no exigen las normas anteriores que para el ejercicio

de dicha potestad medien las formas propias de un proceso disciplinario, como lo pide el libelista. La consideración discrecional compendia múltiples razones de satisfacción general, distintas de las de naturaleza disciplinaria, pues lo que se persigue con el ejercicio discrecional para el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, no es la penalización de unas faltas, lo que explica que no se den las razones que motivaron su retiro del servicio, ni es requisito el que se haya probado una conducta irregular, pues se repite no se trata de la consecuencia de un proceso disciplinario. Acerca de las razones del servicio, la Corte Constitucional al resolver la exequibilidad del artículo 11 del Decreto 574 / 95, en sentencia C-193 / 96, reiteró su jurisprudencia plasmada en las sentencias 525 / 95 y 072 / 96, concebida en los siguientes términos: “En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política( Art.218),a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias par(sic) el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar sí, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda del orden se presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia

que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto. “Son pues las razones del servicio las que permiten corregir los medios para asegurar el fin, sin que ello implique arbitrariedad; la discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a la desvinculación de oficiales, suboficiales o agentes debe basarse entonces en las razones del servicio que tiene que preservar y aplicar. Como se ha señalado, la decisión que tome el Gobierno o la Dirección General de la Policía , debe ser una decisión razonada con base en el informe previo del respectivo Comité con lo cual se evita arbitrariedad…”(M.P. dr. Hernando Herrera Vergara) En cuanto al cargo de incompetencia del Comité de Oficiales Subalternos para evaluar la conducta de los agentes, que alega el actor, dirá la Sala que no prospera, porque las funciones asignadas a dicho Comité le fueron señaladas por el artículo 11 del Decreto 574 / 95, norma aplicable al actor pues este decreto fue proferido el 4 de abril de 1995 y el acto acusado fue expedido el 31 de mayo del mismo año. Como bien lo dijo la Corte en la citada sentencia: “En este caso la discrecionalidad del gobierno y de la Dirección

General de la Policía está justificada en las razones del servicio, y requiere en el caso del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, y en el del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos…”. Estos comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación el primero / de oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comités se examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del “Grupo anticorrupción” que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la institución…No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un Comité establecido legalmente para el efecto ( arts. 50 y 52 del Decreto 041 de 1994), y motivada en las razones del servicio…” El ejercicio discrecional para retirar a un funcionario del servicio no implica un juicio disciplinario en el que se juzgue su conducta, ni se inhibe por el hecho de ser una persona honorable como se probó en el presente caso a través de la prueba testimonial arrimada al expediente (fls. 123 a 126 Cdno. 2), ni tampoco porque el funcionario cuente con innumerables felicitaciones; estas circunstancias no generan inamovilidad tratándose de funcionarios que pueden ser removidos libremente, pues bien pueden existir otros factores de buen servicio

que aconsejen el retiro del mismo. Pero en el caso sub lite, es importante anotar que la hoja de vida del actor durante su permanencia en la Institución Policial, si bien registra numerosas felicitaciones, también registra que fue objeto de algunos disciplinarios en los cuales resultó exonerado, en la mayoría de ellos, o con sanciones leves en otros tres. Ahora bien, la afirmación del actor de que no le fue entregada copia auténtica de la resolución que lo desvinculó del servicio, no tiene en sentir de la Sala capacidad para enervar la legalidad del acto acusado, pues los vicios en su notificación son posteriores al acto mismo y pueden tener efectos en su eficacia, no en su validez. Es preciso señalar además que los actos de la administración gozan de la presunción de legalidad, por ello en este caso le correspondía al actor desvirtuar que la potestad discrecional fue ejercida con fines contrarios al buen servicio, cuestión que no aconteció en el sub lite, pues ninguna prueba demuestra el fin torcido que tuvo la administración al adoptar la decisión acusada. Finalmente es preciso señalar que no se da la violación de las normas constitucionales que indica el actor, por lo cual es preciso destacar algunas de las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia antes citada: “…las normas acusadas tampoco violan el debido proceso, ni el derecho a la igualdad, ni el derecho al trabajo. En cuanto hace a la presunta violación del debido proceso, debe señalarse que las normas acusadas no tienen el carácter de una sanción. En otras palabras, el retiro previsto en ellas tanto de oficiales y suboficiales como de agentes, no es a título de sanción, sino, que como se

había explicado, éste se origina en un acto discrecional plenamente justificado… Cabría hablar de violación del debido proceso, si se tratara de aplicar sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario…Es apenas connatural que al servidor de la policía no lo asiste un derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal…”(Se destaca) En este orden de ideas, la Sala revocará la decisión inhibitoria del Tribunal y en su lugar, denegará las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el nueve (9) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996) en el proceso instaurado por el señor LUIS GONZALO PIZANO VILLOTA, contra la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

En su lugar se dispone: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

Reconócese personería a la doctora MARTHA CECILIA TREJOS, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos de que tratra el memorial visible a folio 193. Reconócese personería al doctor JESUS ALFREDO MARQUEZ CABRERA, como apoderado de la parte demandante, en los términos y para los efectos del memorial de sustitución que obra a folio 205.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación, por la Sala en sesión celebrada el día treinta (30) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998).-

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MIRYAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc