CE-SEC2-EXP1998-N15320

FISCAL GENERAL DE LA NACION - Delegación de la Facultad de Remoción / FALTA DE COMPETENCIA DE FUNCIONARIO - inexistencia Para la Sala es evidente que al tenor del artículo 22-17 del Decreto 2699 de 1991, el legislador extraordinario permitió la delegación de la facultad de remoción de que está investido el Fiscal, pues ésta que es una función administrativa, bien podía ser delegada en los términos de la norma anterior, según la convivencia para el mejor cumplimiento de los objetivos de la entidad. INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LA FISCALIA - Inhabilidad para Ejercer el Cargo / CONDENA POR DELITO CULPOSO A EMPLEADO - Vigencia de Inhabilidad No puede aceptarse, como lo alega la actora, que no le es aplicable el Estatuto Orgánico de la Fiscalía, porque los hechos por los cuales fue condenada penalmente ocurrieron antes de su vigencia, ya que no se trata de hacerle producir efectos dentro del proceso penal que se siguió en su contra sino de determinar las consecuencias que la pena impuesta le acarreaban respecto de su situación laboral regida para la fecha de la producción del acto acusado por el Decreto 2699 de 1991 y no por el Decreto 052 de 1987. En el caso sub judice, la entidad demandada invocó la causal del literal e) del artículo 136 del Decreto 2699 de 1991 para declarar la insubsistencia del nombramiento, decisión que le imponía adoptar el citado Estatuto Orgánico, pues es cierto que en ese momento la actora estaba inhabilitada para ejercer el cargo de que era titular ya que había

sido condenada por un delito doloso como da cuenta el fallo de la justicia penal. Dicha inhabilidad como lo dispone la preceptiva del artículo 136 subsiste durante los 5 años posteriores al cumplimiento o extinción de la respectiva pena. SUSPENSION DE CONDENA - Vigencia de Inhabilidad No puede estimarse que porque la ejecución de la pena fue suspendida, no se presenta la inhabilidad que evidenció la entidad, pues lo cierto es que ésta se presenta por el sólo hecho de la condena y la actora fue declarada responsable del hecho punible de prevaricato y condenada a la pena principal de un año de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. INHABILIDADES DE EMPLEADOS DE LA FISCALIA CONDENADOS POR DELITO DOLOSO - Ambito de Aplicación En el caso sub lite se configuró la causal del literal e) del artículo 136 del Decreto 2699 de 1991, que no permite al que esté condenado por delitos dolosos, desempeñar cargos en la Fiscalía General de la Nación, durante los 5 años posteriores al cumplimiento o extinción de la respectiva pena. Dicha causal se aplica no solamente para la designación del personal que va a prestar servicios en la Fiscalía, sino para el que ya se encuentra vinculado a ella, pues la norma es clara al prescribir que no podrán ser designados "ni desempeñar cargo". Como lo señaló la Corte Constitucional al juzgar la constitucionalidad del artículo 136 literal c) del citado decreto, "a quien más debe exigírsele rectitud, honestidad, honradez y moralidad en todas sus actuaciones, es al personal de la Fiscalía,...porque

quien investiga, acusa, juzga y castiga, no puede ser objeto de la más insignificante tacha, que le impida ejercer su investidura con la transparencia, pulcritud y rectitud debida, para garantizar al máximo los derechos de los procesados y cumplir así uno de los fines del Estado cual es la vigencia de un orden justo" (Sentencia C-558 de 1994).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., Dieciséis (16) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 15320

Actor: MARIA GUISELA MANRIQUE BETANCUR Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de septiembre 12 de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, dentro del proceso promovido por MARIA

GUISELA MANRIQUE BETANCUR contra la Fiscalía General de la Nación. ANTECEDENTES La actora, MARIA GUISELA MANRIQUE BETANCUR, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demanda la nulidad de la resolución No. 130 de septiembre 13 de 1993, expedida por el Director Seccional de Fiscalías de Medellín, que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal - Grado 18, de esa ciudad. A título de restablecimiento del derecho, solicita su

incorporación a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, como Fiscal Grado 18 en la ciudad de Medellín; el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 22 de julio de 1993, fecha en la que manifestó su decisión de reintegrarse al ejercicio de sus funciones y hasta cuando sea incorporada a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, con los reajustes que ordena el artículo 178 del C.C.A. y sin solución de continuidad en la prestación del servicio. Relata la actora que por un error de procedimiento en cuanto al trámite que debió darse a una demanda de constitución de parte civil dentro de un proceso tramitado en el Juzgado 68 de Instrucción Criminal de Chigorodó bajo su cargo, fue declarada responsable del hecho punible de prevaricato por omisión y condenada a la pena principal de un año de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, y a pagar a los afectados 50 gramos oro al equivalente en moneda nacional, según la sentencia de diciembre 9 de 1991, de la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de Antioquía. Manifiesta que por su excelente conducta pública y privada, como así se reconoce en el fallo, fue beneficiada con la condena de ejecución condicional, subrogado previsto en el artículo 68 del Código Penal; que por fallo de noviembre 11 de 1992 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la sentencia de diciembre 9 de 1991 fue confirmada en sus aspectos fundamentales. Agrega la actora que en junio de 1992 la Dirección Seccional

Administrativa y Financiera la incorporó primero a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación como Fiscal G-18 del municipio de Cisneros y luego en el mismo cargo en la ciudad de Medellín; que para entonces se encontraba suspendida en ejercicio del cargo; que vencido el término de un año de la interdicción de derechos y funciones públicas impuesta en el fallo, del Tribunal Superior y confirmado por la Corte Suprema de Justicia, mediante escrito de julio 22 de 1993 le manifestó al Director Seccional de Fiscalías de Medellín su decisión de reintegrarse al cargo que venía ejerciendo. Expresa que sorpresivamente el Director Seccional de Fiscalías mediante resolución No. 130 de septiembre 13 de 1993, procedió a declarar insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegada, grado 18 de Medellín, por considerar que para el momento de su incorporación se encontraba suspendida en el cardo de Juez de Instrucción Criminal de Cisneros, configurándose así la inhabilidad señalada en el artículo 136 literal e) del decreto 2699 de 1991, que impone, al tenor del artículo 139 de dicho precepto, declarar la insubsistencia del nombramiento de quien esté incurso en tal inhabilidad. Alega que el Director Seccional de Fiscalías confundió inhabilidad transitoria con inhabilidad definitiva, ya que aún aceptando la aplicación en su caso del artículo 136 del citado decreto 2699, la inhabilidad en que pudo estar incursa, a lo sumo se haría extensiva durante los 5 años posteriores al cumplimiento o extinción de la respectiva pena.

La demandante alega igualmente vicio de incompetencia al expedir el acto e invoca como normas transgredidas por el acto acusado los artículos 52 y 53 de la ley 4ª de 1913, 68 del C.P.; 73 inciso 1º del C.C.A.; 139 del decreto 2699 de 1991; y 251 numeral 2º, relacionado con el artículo 4º de la Constitución Nacional. LA SENTENCIA El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Manifestó que si se aceptasen los planteamientos de la actora, todos los servidores públicos, incluidos los inscritos en el escalafón, serían prácticamente inamovibles. Consideró que la causal del literal e), artículo 136 del decreto 2699 de 1991 sí se configuró en el caso sub lite, lo que bastaba como fundamento para la declaratoria de insubsistencia. En cuanto al cargo de incompetencia alegado, señaló el Tribunal que tal vicio no se configura, por cuanto el numeral 2º del artículo 251 de la ley suprema no le prohibe al Fiscal General delegar la función de remover a los empleados de su dependencia y el legislador podía al desarrollar el texto de la carta, establecer la facultad de delegar, como en efecto lo hizo; que además, no debe olvidarse que el artículo 5º transitorio de la Constitución Política revistió al Presidente de la República de precisas atribuciones para expedir las normas que organicen la Fiscalía General y las normas de procedimiento penal, y dentro de esos amplísimos vocablos de “expedir las normas que organicen”, puede caber lo

relativo a delegar el poder de remoción, lo cual tiene que ver con la organización y funcionamiento de la dependencia. Por otra parte, expresó que la transgresión del artículo 68 del C.P. no cabe en este caso, ya que el literal e) del artículo 136 del decreto 2699, inhabilita a las personas que hayan sido condenadas por delitos dolosos, estos es, que no excluye de su normatividad a los condenados que hayan sido beneficiados con el subrogado del artículo 68 del Estatuto Punitivo. EL RECURSO Insiste la recurrente en sus planteamientos expuestos en el libelo demandatorio. Alega que el decreto 052 de 1987, vigente cuando ocurrieron los hechos por los cuales fue investigada y sancionada, sólo establecía inhabilidades e incompatibilidades para ser designados para los cargos, no para desempeñarlos cuando se había producido el nombramiento. Manifiesta que los hechos investigados ocurrieron en los primeros meses de 1988 y por tanto, no le eran aplicables las normas previstas en el decreto 2699 de noviembre 30 de 1991, pues dicho precepto no dispuso su aplicación retroactiva. Alega que la Fiscalía General de la Nación, entendió que tales normas no le eran aplicables en su caso, si se tiene en cuenta que oficiosamente procedió a dictar las resoluciones mediante las cuales fue incorporada a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Añade que se violó el artículo 68 del Código Penal, porque el acto de insubsistencia contrarió la sentencia condenatoria que dejó en suspenso la pena, en atención a su excelente conducta pública y privada, ya que le hizo

producir efectos a la interdicción de funciones públicas, cuando tal interdicción estaba suspendida y por lo demás, el término por el cual fue declarada tal interdicción ya se había cumplido. Alega que de conformidad con lo previsto en el artículo 73 del C.C.A., cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto, o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular; que en su caso, el Director Seccional de Fiscalías yerra cuando invoca la inhabilidad sobreviviente, la cual no se configura, porque la interdicción que se impuso no fue definitiva. Señala que no era procedente invocar el literal e) del artículo 136 del decreto 2699 de 1991, como erróneamente lo dijo el a quo, ya que la incorporación a que atrás se alude se produjo antes del fallo condenatorio de la Corte Suprema de Justicia. Advierte que es el Fiscal General de la Nación quien debe nombrar y remover a los empleados bajo su dependencia, ya que la Constitución no autoriza sobre esta materia delegación alguna. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Lo primero que la Sala debe examinar en el caso sub lite, es si el acto que declaró la insubsistencia fue expedido por un funcionario sin competencia, como lo alega la libelista en su escrito de demanda. Se observa que la resolución No. 130 de septiembre 13 de 1993, por la cual se declara insubsistente a la demandante en el cargo de Fiscal

Delegada, Grado 18 de Medellín, fue expedida por el Director Seccional de Fiscalías de esta ciudad, en ejercicio de las facultades delegadas por el Fiscal General de la Nación, mediante Resolución No. 172 de 1992 - art. 12. Dispone el artículo 251 de la Constitución Política, en su numeral 2°, lo siguiente: “Funciones del Fiscal General.- Son funciones especiales del

Fiscal General de la Nación: 1.- … 2.- Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia”.

El artículo 5° transitorio de la Carta Política, señaló: “Revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para: a) Expedir las normas que organicen la Fiscalía General y las normas de procedimiento penal; b) Reglamentar el derecho de tutela; c) Tomar las medidas administrativas necesarias para el funcionamiento de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; d) Expedir el presupuesto general de la Nación para la vigencia de 1992; e) Expedir normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales”. Al tenor de las disposiciones constitucionales transcritas, la facultad que le fue conferida al Fiscal General de la Nación, para nombrar y remover los empleados de dicha entidad, debe ser ejercida de conformidad con la ley. Ahora bien, en ejercicio de las facultades precisas de que fue revestido el Presidente de la República para la expedición de las normas que organicen la Fiscalía General de la Nación, por virtud del artículo 5º transitorio de la Carta Política, se expidió el 30 de noviembre de 1991 el decreto No. 2699, el

cual prescribe en su artículo 22, numeral 17: “Artículo 22.- El Fiscal General de la Nación tendrá la representación de la entidad frente a las autoridades del poder público así como frente a los particulares y cumplirá las siguientes funciones: “…

17. Delegar en los servidores públicos de la Fiscalía aquellas funciones administrativas que convengan al mejor cumplimiento de los objetivos de la entidad, supervigilar el desarrollo de la delegación, y reasumir las facultades delegadas cuando sea necesario”.

Para la Sala es evidente que al tenor de la citada preceptiva, el legislador extraordinario permitió la delegación de la facultad de remoción de que está investido el Fiscal, pues ésta que es una función administrativa, bien podía ser delegada en los términos de la norma anterior, según la convivencia para el mejor cumplimiento de los objetivos de la entidad. La entidad en el acto acusado señala que dicha facultad de remoción fue delegada a los Directores Seccionales de Fiscalía mediante la Resolución No. 172 de 1992. Dicho acto administrativo goza de la presunción de legalidad y como no fue pedida su inaplicación en esta litis, debe entenderse, mientras no sea anulado por la jurisdicción competente, que la actuación del Director Seccional de Fiscalía al proferir la remoción de la actora, se encontraba respaldado por la delegación invocada en el citado acto administrativo. En esta orden de ideas, no prospera la acusación de falta de competencia. Corresponde examinar los demás cargos que le endilga la actora al acto acusado, los cuales se centran, como dijo el a quo, son las

siguientes: 1) que no podía aplicarse en su caso el Decreto 2699 de 1991, porque los hechos que dieron origen a la investigación penal acaecieron con anterioridad a su entrada en vigencia. 2) que se desconoció la decisión del Tribunal de suspender la sentencia y la pena de interdicción ya se había cumplido. 3) que se revocó un acto administrativo que había consolidado en su favor una situación jurídica particular y concreta y 4) que la inhabilidad no es definitiva, sino transitoria. En el caso sub lite obran las siguientes probanzas: a) El documento de folio 45 que da cuenta de la inscripción de la demandante en el escalafón de la carrera judicial del Distrito Judicial de Medellín, según la resolución No. 420 de octubre 11 de 1988, proferida por el Consejo Seccional de la Carrera Judicial del Distrito de esa ciudad. b) A folio 46 del expediente, se observa la resolución No. 140 de junio de 1992, con la cual se incorpora a la accionante a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de Fiscal-Grado 18, en el Municipio de Cisneros, acto administrativo que es modificado por resolución No. 214 de julio 1° de 1992, en el sentido de que la actora queda incorporada a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, como Fiscal Grado 18, pero en la ciudad de Medellín y no en el Municipio de Cisneros (fl. 47). Para las precitadas fechas en las que se incorporó a la actora

en la planta de personal, ya estaba en vigencia el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, el decreto 2699 de noviembre 30 de 1991, y ya se había proferido la sentencia de diciembre 9 de 1991 del Tribunal Superior de AntioquíaSala Penal de Decisión, que condenó a la demandante a la pena principal de un (1) año de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, con suspensión de la ejecución de la condena durante un período de prueba de dos años, providencia confirmada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de noviembre 11 de 1992 (fls. 3 a 39 cdno. ppal.). El artículo 136 del comentado decreto 2699, dispone en sus literal e), lo siguiente: “Artículo 136.- No podrán ser designados ni desempeñar cargo o empleo en la Fiscalía General de la Nación: … e) Quienes hayan sido condenados por delito doloso. Esta inhabilidad subsistirá durante los cinco (5) años posteriores al cumplimiento o extinción de la respectiva pena”. El anterior precepto, como lo señaló el a quo, gobernaba la situación de la actora al momento de la incorporación a la nueva planta de personal, ya que el Decreto 2699 de 1991, empezó a regir desde el 30 de noviembre de ese año y su incorporación ocurrió el 2 de julio de 1992, como da cuenta la Resolución acusada. Sucede igual con el acto que se discute en esta litis, pues éste fue proferido el 13 de septiembre de 1993.

No puede aceptarse, como lo alega la actora, que no le es aplicable el Estatuto Orgánico de la Fiscalía, porque los hechos por los cuales fue condenada penalmente ocurrieron antes de su vigencia, ya que no se trata de hacerle producir efectos dentro del proceso penal que se siguió en su contra sino de determinar las consecuencias que la pena impuesta le acarreaban respecto de su situación laboral regida para la fecha de la producción del acto acusado por el Decreto 2699 de 1991 y no por el decreto 052 de 1987. En el caso sub judice, la entidad demandada invocó la causal del literal e) del artículo 136 del Decreto 2699 de 1991 para declarar la insubsistencia del nombramiento, decisión que le imponía adoptar el citado Estatuto Orgánico, pues es cierto que en ese momento la actora estaba inhabilitada para ejercer el cargo de que era titular ya que había sido condenada por un delito doloso como da cuenta el fallo de la justicia penal que obra a folios 3 a 19. Dicha inhabilidad como lo dispone la preceptiva del artículo 136 subsiste durante los 5 años posteriores al cumplimiento o extinción de la respectiva pena. Y no puede estimarse que porque la ejecución de la pena fue suspendida, no se presenta la inhabilidad que evidenció la entidad, pues lo cierto es que ésta se presenta por el sólo hecho de la condena y la actora fue declarada responsable del hecho punible de prevaricato y condenada a la pena principal de un año de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. Acertada estuvo pues la decisión de la administración, ya que

en el caso sub lite se configuró la causal del literal e) del artículo 136 del Decreto 2699 de 1991, que no permite al que esté condenado por delitos dolosos, desempañar cargos en la Fiscalía General de la Nación, durante los 5 años posteriores al cumplimiento o extinción de la respectiva pena. Dicha causal se aplica no solamente para la designación del personal que va a prestar servicios en la Fiscalía, sino para el que ya se encuentra vinculado a ella, pues la norma es clara al prescribir que no podrán ser designados “ni desempeñar cargo”. Como lo señaló la Corte Constitucional al juzgar la constitucionalidad del artículo 136 literal c) del citado decreto, “a quien más debe exigírsele rectitud, honestidad, honradez y moralidad en todas sus actuaciones, es al personal que integra la planta de personal de la Fiscalía,… porque quien investiga, acusa, juzga y castiga, no puede ser objeto de las más insignificante tacha, que le impida ejercer su investidura con la transparencia, pulcritud y rectitud debida, para garantizar al máximo los derechos de los procesados y cumplir así uno de los fines del Estado cual es la vigencia de un orden justo” (Sentencia C-558 de 1994). Por lo demás como bien lo dijo el Tribunal, la designación de un empleado no le confiere una situación jurídica de carácter particular que no sea revocable sin su consentimiento. Pero además debe anotarse que el acto acusado no es un acto de revocatoria de nombramiento, sino un acto de insubsistencia cuya procedencia se encuentra regulado por la ley a luz de la cual

debe examinarse su legalidad. No se configura entonces en el sub lite ninguno de los cargos formulados por la actora, y en consecuencia el acto acusado conserva la presunción de legalidad que lo ampara, por lo cual procede a confirmar la sentencia apelada. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de septiembre doce (12) de mil novecientos noventa y seis (1996) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, en el proceso incoado por la doctora MARIA GUISELA MANRIQUE BETANCUR contra la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, que negó las peticiones de la demanda. Reconócese personería a la abogada MARIA MIGDONIA MARTINEZ TORRES para que actúe en representación de la entidad demandada, en los términos del poder conferido obrante al folio 175. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLÍQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala, en sesión celebrada el día dieciséis (16) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998)

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc