CE-SEC2-EXP1998-N15374

CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Cómputo / EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Término /

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NOMBRAMIENTO DE NOTARIO - Ejecutoria del Acto En el sub judice, como lo señaló el a quo, la caducidad de la acción debe contarse a partir de la ejecución del acto de nombramiento del Notario de Pailitas, que lo fue el día 7 de noviembre de 1995, fecha en que se posesionó el funcionario que reemplazó al actor. A juicio de la sala se da la caducidad de la acción, ya que a la fecha en que fue presentada la demanda, 19 de marzo de 1996, ya habían transcurrido los 4 meses que tenía el actor para impetrar la acción NOTARIOS - Naturaleza Jurídica / SERVIDOR PUBLICO / NOTARIOSCaracterísticas Los notarios son funcionarios públicos, y lo son, no sólo porque ejercen el notariado definido por la ley como un servicio público, cuyos actos están investidos de una presunción de autenticidad y veracidad que no puede concebirse sino como una emanación del poder soberano del Estado, sino porque son designados por el poder soberano del Estado, sino porque son designados poder público (Presidente de la República y Gobernadores), requieren confirmación y posesión; sus funciones están taxativamente señaladas por la ley, tienen período fijo y edad de retiro forzoso; además se encuentran amparados por los beneficios propios de la carrera notarial, similar a la carrera administrativa común a los empleados públicos; ingresan al servicio en propiedad mediante el concurso de méritos; como los demás funcionarios públicos están sometidos a un

severo régimen de inhabilidades e incompatibilidades; y tienen derecho al reconocimiento de pensión de jubilación oficial.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración de la Providencia de 3 de Septiembre de 1996 Exp: s-636 M.P Doctor CARLOS BETANCUR JARAMILLO. Se menciona la Sentencia de la Sala Plena de 22 de Octubre de 1981 Exp: 10817 M.P. Doctor IGNACIO REYES POSADA relativo a la Naturaleza Jurídica de los Notarios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUB SECCION “A”

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., Marzo cinco (5) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 1537

Actor: SILVIO LUIS PINO ROBLES

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES. APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia inhibitoria por caducidad de la acción, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 5 de noviembre de 1996. 1.- El demandante actuando en su propio nombre en calidad de abogado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de los Decretos 00103 y 00136 del 14 de agosto y noviembre 3 de 1995 expedidos por la Gobernación del Departamento del Cesar, mediante los cuales se designó a HECTOR MIRANDA QUIMBAYO como Notario Unico del

Circulo de Pailitas (Cesar), y se confirmó dicho nombramiento, en su orden. A título de restablecimiento del derecho solicitó su reintegro al cargo de Notario y se condene al Departamento del Cesar a pagarle la suma de $ 908.000.oo desde el día de su desvinculación, hasta el día en que se produzca su reintegro, así como “ordenar que las sumas de dinero a que se condenen a título de restablecimiento del derecho se reajuste su valor al monto del pago que establezca el Fondo Nacional del Notariado como subsidio mensual para el año de 1996 y se reajuste el ingreso promediado como cobro por los servicios notariales prestados en dicho círculo notarial”. 2.- Citó el libelista como infringidas las siguientes disposiciones: artículos 148 y 149 del Decreto 960 de 1970 y artículo 67 del Decreto 2148 de 1983. 3.- La entidad demandada sólo se hizo presente para alegar de conclusión en la primera instancia; señaló que según las pruebas aportadas por la parte demandante, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra caducada. DEL FALLO RECURRIDO El a quo se inhibió de resolver sobre el fondo de la litis, por caducidad de la acción. Manifestó el Tribunal que según mandato de los artículos 122 de la Constitución Política y 252 de la Ley 4ª de 1913, ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y de la posesión se dejará constancia en una diligencia que debe ser suscrita por quienes intervengan en ella. Expresó que de conformidad con el artículo 136 del C.C.A la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro meses contados a partir del día de la publicación , notificación o ejecución del acto, según el caso, que del recuento de los actos acusados se concluye que en el presente caso, se da la caducidad de la acción, ya que el término debe contarse a partir de la ejecución del acto de nombramiento del Notario de Pailitas; que los actos de ejecución son los que se dictan para dar cumplimiento al acto principal y que en el caso sub judice éste lo constituye el nombramiento del reemplazo, el cual se ejecutó a través de su posesión en el cargo. A su vez señaló que de conformidad con el artículo 281 de la ley 4ª de 1913, ningún empleado administrativo dejará de funcionar aunque haya vencido su período , sino después de presentarse quien deba reemplazarlo. Estimó que no puede tomarse en el caso sub judice como ejecución del acto acusado, el acta de visita especial, ya que dicha acta se refiere es a la entrega de enseres, útiles, verificación y entrega de inventarios; que el acto de nombramiento, como se dijo, se ejecutó con la posesión del Sr. Hernando Miranda Quimbayo. Señaló que como la ejecución del acto tuvo ocurrencia el día 7 de noviembre de 1995 con la posesión del nuevo notario y la demanda fue presentada el 19 de marzo de 1996, ya para esa fecha la acción estaba caducada, pues el término de 4 meses venció el 7 de marzo de 1996; que esta situación no fue detectada al momento de su admisión y que por ello en esta

etapa sólo es procedente una decisión inhibitoria. SUSTENTACION DE LA APELACION El demandante interpuso recurso de apelación ante el Tribunal contra la decisión inhibitoria. Sostuvo que tal como está probado en el proceso, el señor Hector Miranda Quimbayo tomó posesión del cargo el día 7 de noviembre de 1995, pero que también está probado que sólo hasta el día 19 del mismo mes y año recibió el cargo, como consta en el acta de visita. Insistió en que él estuvo ejerciendo el cargo hasta el día 19 de noviembre de 1995 y por ello autorizó escrituras hasta el día 18 de noviembre del citado año. Alegó que de haber estado ejerciendo el cargo de notario el señor Miranda desde el 7 de noviembre del citado año, su reemplazo habría incurrido en varios delitos, lo cual no ocurrió porque el Código de Régimen Político y Municipal en su artículo 281 en concordancia con el 298 ibídem, contemplan que “hasta no presentarse el reemplazo el funcionario no debe separarse de sus funciones”. Adujo que como el notario designado se presentó a recibir el cargo el 19 de noviembre de 1995 y él hasta esa fecha ejerció las funciones de notario, el término de caducidad de la acción debe contarse a partir de dicha fecha y no del día en que tomó posesión el nuevo funcionario. Sostiene que su reemplazo bien pudo posesionarse y nunca ejercer las funciones. Añadió que una cosa es posesionarse de un cargo y otra bien distinta ejercer las funciones de dicho cargo. Agregó que de aceptarse que el cargo se ejerce con la sola

posesión y por este sólo hecho se adquieren todos los beneficios del mismo, una persona se podría posesionar de un cargo y nunca ejercerlo y en un determinado tiempo podría reclamar salarios y demás prestaciones, lo cual sería absurdo. Indicó que por ello la ley establece un determinado tiempo para que se presente a recibir y ejercer las funciones. CONSIDERACIONES La Sala confirmará la providencia recurrida, pues ciertamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el demandante se encuentra afectada de caducidad. En primer lugar para la Sala es importante señalar lo que doctrinariamente se ha considerado respecto del fenómeno jurídico de la caducidad, que obedece a la necesidad del Estado de imprimirle estabilidad a las situaciones jurídicas, acabando con la duda de que sus actos puedan llegar a ser anulados en cualquier tiempo, una vez expedidos. También se ha sostenido que el fin de la caducidad es el de preestablecer el tiempo en el cual el derecho debe ser ejercido y para darle así firmeza a las situaciones jurídicas. El artículo 136 del C.C.A, reformado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, señala en el inciso 1°, refiriéndose a la caducidad de las acciones: “La de nulidad absoluta podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso…” En el sub judice, como lo señaló el a quo, la caducidad de la

acción debe contarse a partir de la ejecución del acto de nombramiento del Notario de Pailitas, que los fue el día 7 de noviembre de 1995, fecha en que se posesionó el funcionario que reemplazó al actor. En este punto, estima la Sala importante traer a consideración la jurisprudencia de esta Corporación plasmada en sentencia del 3 de septiembre de 1996, Expediente No. S-636, actor Hernán Vega Vargas, en la que con ponencia del señor Consejero Dr. Carlos Betancur Jaramillo, en lo pertinente se precisó: “…no todos los actos administrativos susceptibles de la acción de nulidad y restablecimiento se harán conocer de la misma forma, o sea indistintamente a través de la publicación, notificación y ejecución, porque estos fenómenos no sólo no son sinónimos , sino porque existen actos que sólo se publican, otros que se notifican y algunos que simplemente se ejecutan”. Determinó dicho fallo que existen normas legales que prevén que dadas ciertas situaciones excepcionales, la decisión administrativa deberá tomarse de inmediato o bien por razones de orden público o en ejercicio de la potestad discrecional, como las decisiones que tienen que ver con el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción de servidores públicos, situación presentada en el caso sub lite. También indicó que frente a los actos de insubsistencia dictados en ejercicio de la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, ni se publican ni se notifican, sino que simplemente se ejecutan. En primer lugar hay que indicar que los Notarios son funcionarios públicos, como bien lo precisó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 22 de octubre de 1981, Expediente No. 10817, Consejero

Ponente Dr. Ignacio Reyes Posada. Y lo son, no sólo porque ejercen el notariado definido por la ley como un servicio público, cuyos actos están investidos de una presunción de autenticidad y veracidad que no puede concebirse sino como una emanación del poder soberano del Estado, sino porque son designados por el poder público (Presidente de la República y Gobernadores), requieren confirmación y posesión; sus funciones están taxativamente señaladas por la ley, tienen período fijo y edad de retiro forzoso; además se encuentran amparados por los beneficios propios de la carrera notarial, similar a la carrera administrativa común a los empleados públicos; ingresan al servicio en propiedad mediante el concurso de méritos, conforme lo consagra el Capítulo V del Decreto 2148 de 1983, reglamentario de los Decretos Leyes 0960, 2163 de 1970 y Ley 29 de 1973; como los demás funcionarios públicos están sometidos a un severo régimen de inhabilidades e incompatibilidades; y tienen derecho al reconocimiento de pensión de jubilación oficial. Pues bien, en el presente caso, el acto por medio del cual se nombró en interinidad al Notario de Pailitas, señor HECTOR MIRANDA QUIMBAYO, fue el Decreto 103 del 14 de agosto de 1995, nombramiento confirmado por el Decreto No. 00136 del 3 de noviembre de 1995, y ejecutado con la posesión del nuevo notario, el 7 de noviembre de 1995, según acta de la fecha que reposa en el expediente a folio 8. El apelante alegó que se encuentra probado en el proceso

que el nuevo notario recibió el cargo sólo hasta el día 19 de noviembre de 1995, como consta en el acta de visita especial de instrucciones verificación y entrega de inventario a la Notaría Unica del Circulo de Pailitas Cesar, fecha hasta la cual él ejerció el cargo de Notario, y que por lo tanto es a partir de esta fecha cuando comienza a contarse el término para la caducidad de la acción, argumento que no puede ser de recibo, pues el estatuto del notario es claro en señalar cuándo se asume la designación del cargo de notario. El artículo 142, del Estatuto del Notariado, prescribe: “Las funciones del cargo se asumen por la designación seguida de la posesión, pero las anomalías que se hayan presentado en el nombramiento, confirmación o posesión de quien esté ejerciendo el cargo, no afectan la validez de la actuación oficial de él”. A su turno los artículos 58 y 64 del Decreto Reglamentario 2148 de 1983, indican en su orden: “El cargo de notario se asume por la designación , la confirmación, y la posesión”. “El notario tomará posesión del cargo dentro de los diez (10) días siguientes a aquel en que reciba la confirmación del nombramiento si ya se inició el período legal, salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobado o prórroga hasta de 30 días concedida justificadamente por quien hizo la designación”. El acta de visita especial a la que se remite el apelante, visible a folio 8, como lo indicó el a quo, se refiere a la entrega del inventario, diligencia que no puede en sentir de la Sala no marcar el inicio del ejercicio de la función

pública, por parte de los empleados públicos, como sí lo hace el acto de posesión. De otra parte en el acta de posesión del notario que reemplazó al apelante, y que reposa a folio 8 del plenario, también se lee: “Para los efectos de pago se hace constar que el posesionado está desempeñando el cargo desde el siete ( 7 ) de noviembre de 1995”, es decir desde la misma fecha de la posesión. Estas pruebas adquieren aún más solidez con la certificación expedida por el Señor Superintendente de Notariado y Registro visible a folio 45 que dice textualmente: “ El doctor Silvio Luis Pino Robles , ejerció las funciones de Notario Unico del Círculo de Pailitas…hasta el 6 de noviembre de 1995 … teniendo en cuenta que….fue nombrado el doctor HECTOR MIRANDA QUIMBAYO, quien tomó posesión del cargo el 7 de noviembre de 1995…” Adujo el apelante que de haber estado ejerciendo el cargo de notario el señor Miranda desde el 7 de noviembre de 1995, él habría incurrido en varios delitos, porque se desempeñó como tal hasta el 18 de noviembre de ése mismo año, pero que ello no ocurrió porque conforme a las normas del Código de Régimen Político y Municipal, artículo 281 en concordancia con el 298 contemplan que “hasta no presentarse el reemplazo el funcionario no debe separarse de sus funciones” , razonamiento que no es acertado, pues como da cuenta el plenario el funcionario que lo reemplazó ya se había presentado a tomar posesión del cargo,

por lo que debe entenderse habilitado para el ejercicio de éste y en cuanto a las consecuencias que puedan derivarse de su actuación al desempeñar las funciones de notario, sin serlo, es asunto que por competencia no le corresponde juzgar a esta Corporación. De otra parte, tampoco le favorece al demandante el argumento de que bien pueden existir funcionarios que se posesionan y nunca ejercen sus funciones, pues lo que ello genera es una responsabilidad disciplinaria para el funcionario remiso a cumplir con los deberes que juró cumplir, más no habilita de manera alguna a otras personas para el desempeño de funciones públicas, ni revive, como pretende, la investidura de un cargo cuando ha sido despojada de él. El artículo 150 del Estatuto del Notariado expresa: “El notario no podrá separarse del desempeño de sus funciones mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo”. Ello significa que quien se posesiona asume el cargo en ese momento. En conclusión, analizadas en conjunto las pruebas anteriores y frente a la normatividad enunciada, a juicio de la Sala en el caso sub lite se da la caducidad de la acción, ya que a la fecha en que fue presentada la demanda, 19 de marzo de 1996, ya habían transcurrido los 4 meses que tenía el actor para impetrar la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el cinco ( 5 ) de

noviembre de mil novecientos noventa y seis ( 1996 ) por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el proceso promovido por SILVIO LUIS PINO ROBLES contra la Gobernación del Departamento del Cesar, mediante la cual se inhibió de resolver sobre el fondo de la litis, por caducidad de la acción. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación, por la Sala en sesión del cinco (5) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998)

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc