CE-SEC2-EXP1998-N15392

DOMINICALES Y FESTIVOS EMPLEADOS MUNICIPALES - Régimen aplicable / DOMINICALES Y FESTIVOS - Aplicación analógica / DOMINICALES Y FESTIVOS - Reajuste / PRESCRIPCION TRIENAL - Dominicales y festivos / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Aplicación El régimen de remuneración del trabajo en días de descanso obligatorio para el orden departamental y municipal es el regulado por la ley 57 de 1926 y el decreto 222 de 1932, normas que no han sido derogadas. Conforme al articulo 3° del decreto 222 de 1932, queda al empleado la opción de escoger entre una indemnización igual a un día de salario por cada dominical o festivo laborado, o a un día de descanso compensatorio. Dicha preceptiva contrasta con lo que sobre el particular consagran las normas que regulan el trabajo habitual o permanente en día de descanso tanto para los servicios públicos del orden nacional, como para los trabajadores privados. El artículo 3° del Decreto 222 de 1932 que fue el aplicado por la demanda para la liquidación del trabajo realizado por el impugnante durante los dominicales y festivos, resulta contrario a la Constitución Política de 1991 y conforme a lo ordenado por el artículo 4° de la Constitución es deber del juez inaplicarlo en el caso sub júdice. Y como a falta del artículo 3° del Decreto 222 de 1932, surge un vacío normativo en cuanto a la remuneración del trabajo habitual en dominicales y festivos de los servidores municipales, habrá de acudirse como lo solicita el accionante al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978,

por tratarse de la norma que para el orden nacional regula materia semejante, en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 8° de la ley 153 de 1887. En el sub júdice resulta probado que los dominicales y festivos laborados, le fueron pagados con un salario igual al que devengaba en día ordinario, y no como lo dispone el artículo 39 de Decreto 1042 de 1978; quiere decir que las Empresas Públicas de Medellín le deben el valor de un día de salario ordinario por cada dominical o festivo laborado. De otra parte, no registra el plenario prueba que indique que la empresa no hubiera reconocido los días compensatorios de que trata el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por lo cual habrá de decirse que no probó el accionante que éstos se le deban. Se ordenará a las Empresas Públicas demandadas reconocer y pagar al demandante a partir del 17 de diciembre de 1990 y hasta el 8 de junio de 1994, el valor doble de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, según obre en las planillas o demás documentos de la empresa, descontado lo que para tal efecto ya hubiere pagado conforme al artículo 3° Decreto 222 de 1932. Se ordena el pago a partir del 17 de diciembre de 1990, dada la prescripción trienal de las acciones que emanan de las leyes sociales y habida cuenta que la reclamación administrativa se presentó el 17 de diciembre de 1993.

NOTA DE RELATORIA : Reiteración sentencia del 23 de octubre de 1997 expediente 14304; menciona la sentencia de la Corte Constitucional T - 230 / 94

Magistrado Ponente: Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUB SECCION “A”

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 15392

Actor: ALVARO LEON SALDARRIAGA ECHEVERRY Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 8 de octubre de 1996.

ANTECEDENTES

1. El actor ALVARO LEON SALDARRIAGA ECHEVERRY, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Resolución 350 del 27 de diciembre de 1993 y del acto administrativo presunto de carácter negativo, que se produjo como consecuencia del silencio de la administración al no resolver el recurso de reposición interpuesto en contra la citada resolución los cuales negaron el reconocimiento y pago de su trabajo en dominicales y festivos. A título de restablecimiento del derecho, reclama una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día compensatorio de descanso. Subsidiariamente de no ser acogida su solicitud, pide que se disponga que tenía y tiene derecho a la remuneración equivalente al salario triple o doble y un día compensatorio por las anteriores

razones, conforme al Acuerdo No. 2 del 3 de mayo de 1978 del Concejo Municipal

de Medellín. Solicitó dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

2. Citó el libelista como normas infringidas por los actos acusados,

el artículo 39 del Decreto Ley No. 1042 de 1978; artículo 2º del Acuerdo No. 2 del Concejo de Medellín; artículos 17 a 26 del C.C.A. y artículos 12 a 30 de la Ley 57 de 1985. Alega que en su caso se violaron las normas por omisión. Señala que si expresamente no existe norma que regule el reconocimiento y pago de los dominicales y festivos, tal vacío normativo debe ser llenado con los preceptos que rigen para los empleados públicos del orden nacional, que en el presente caso están contenidos en el artículo 3º del Decreto Ley 1042 de 1978.

3. El ente demandado solicitó desestimar las pretensiones de la demanda. Argumentó que en el caso sub lite dio aplicación al artículo 3º del Decreto 222 de 1932, por ser la que gobierna el pago de dominicales y festivos a nivel municipal y departamental. Agregó que de acuerdo con el artículo 41 de la ley 11 de 1986, el régimen de prestaciones sociales de las empresas públicas municipales será el que establezca la ley, lo que impone aplicar el citado decreto 222 de 1932 el cual no ha sido derogado ni modificado.

DEL FALLO RECURRIDO El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, apoyándose en los razonamientos hechos en fallo proferido por esa Corporación, al decidir un

asunto similar, en el que retomó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual precisa, que la remuneración o recargo por trabajo esporádico o permanente en jornada dominical o festiva, debe considerarse como salario y no como prestación. Destacó el a quo que a partir de la Reforma Constitucional de 1968, los aspectos salariales de los funcionarios públicos, como la remuneración del trabajo esporádico o habitual en dominicales o festivos, son de reserva de ley, en virtud de la competencia del Congreso y que no existe unanimidad en el Tribunal en lo atinente a la aplicación de normas locales creadoras de prestaciones sociales, cuestión diferente a las salariales que son de reserva legal. Señaló que la posición mayoritaria “es la de considerar inaplicables normas locales o acuerdos municipales como el que se invoca, para el caso de empleados de las Empresas Públicas de Medellín, bien por tratarse de situaciones jurídicas no definidas al tenor del Decreto Ley 1333 de 1986, artículo 293, o por ser inaplicables en virtud de las normas constitucionales anteriores y posteriores a 1991”. Sobre la pretensión del demandante para que la remuneración de los días domingos y festivos se le liquide conforme al Decreto 1042 de 1978, artículo 39 o en su defecto al tenor de lo dispuesto en el Acuerdo Municipal No. 2 del 3 de mayo de 1978, precisó que dicho decreto rige para los empleados del orden nacional señaló el a quo que las leyes 57 de 1926 y 72 de 1931 y su

decreto reglamentario 222 de 1932, normas que regían para el sector público y privado, no fueron derogadas por la Ley 6ª de 1945, pero que posteriormente dejaron de aplicarse al sector privado con la expedición del C.S.T., y a los empleados del orden nacional a raíz del Decreto 1042 de 1978; que por tanto el campo de aplicación, quedó restringido al orden municipal de tales normas. Agregó el a quo, que para los empleados públicos del orden departamental y municipal, no existe disposición de carácter legal distinta de las leyes 57 y 72 citadas anteriormente que regulen lo relativo al pago de los dominicales y festivos; que las que consagran el pago de dicho trabajo para los empleados del orden nacional no pueden hacerse extensivas para los del orden departamental y municipal, porque las normas aplicables a estos últimos no fueron derogadas y que no puede aplicarse un Acuerdo Municipal, desconociendo una norma de superior jerarquía, toda vez que el Concejo no tiene competencia para dictar ese tipo de disposiciones que son del resorte del legislador. SUSTENTACION DE LA APELACION El recurrente impugna la sentencia con los siguientes argumentos: Aduce que el Tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que la legislación invocada por las Empresas Públicas para liquidar el pago del trabajo en dominicales y festivos se encuentra vigente, como son la Ley 57 de 1926 y su Decreto Reglamentario 222 de 1932, interpretación que es equivocada, ya que en 1978 fue expedido el Decreto 1042, norma que señala en el artículo 107 que todas las disposiciones que le sean contrarias

quedan expresamente derogadas. Argumenta que ante la claridad de la norma hay que aplicar el principio general de interpretación que señala “donde la ley no distingue no le es dable al intérprete distinguir”, por lo que debe entenderse que la derogatoria se hace extensiva a lo relacionado con los empleados departamentales y municipales y como tal se debe dar aplicación a dicha preceptiva. Expresa que conforme al artículo 25 de la Constitución Política, el trabajo es un derecho y una obligación social que goza en todas sus modalidades de la especial protección del Estado y que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, que al no ser reconocido el pago en la forma solicitada, se atenta contra este precepto constitucional, puesto que existe una discriminación con los empleados de las Empresas Públicas de Medellín respecto de otros como los de ISA y empleados territoriales del Municipio que cumplen igual función, a quienes se les cancela los dominicales y festivos conforme al Decreto 1042 de 1978. Alega que el artículo 53 de la Constitución Política considera como principios fundamentales, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; norma que encuentra desarrollo en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual prescribe que “A trabajo igual, salario igual” por lo que sostener que el Decreto 222 de 1932 continúa vigente, es desconocer estos preceptos constitucionales, contrariando la Constitución. Sostiene que ante el vacío jurídico que se creó con la expedición del Decreto 1042 es necesario acudir a las normas generales de interpretación de

la ley como el artículo 2º de la Ley 153 de 1887 que señala: “La ley posterior prevalece sobre la anterior” y que en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior. Insiste en que el Decreto 1042 de 1978 tiene plena aplicación al caso, ya que el hecho preexistente es el trabajo realizado en dominicales y festivos; que además tal preceptiva si se remitió a los empleados de los establecimientos públicos del orden nacional, dejó un vacío jurídico al no regular lo concerniente a los empleados de los establecimientos públicos del orden municipal, que en la realidad efectúan el mismo trabajo; y que ante una circunstancia igual no regulada, debe aplicarse por vía analógica dicha disposición. Que igualmente el artículo 53 de la Constitución Política dispone “que en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho se aplica la situación más favorable al trabajador, como en el presente caso, donde existen dos normas; una de ellas desfavorable a los empleados públicos de empresas públicas, por lo que se hace necesario aplicar el principio del “INDUBIO PRO OPERARIO”, es decir el Decreto 1042/78. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Al entrar a resolver el caso sub júdice, la Sala procede a precisar los siguientes aspectos: La vinculación del actor con las Empresas Públicas de Medellín, Establecimiento Público Descentralizado del orden Municipal, desde su ingreso ha

sido en calidad de empleado público. El actor fundamenta su petición en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que pide se aplique por analogía para la liquidación de su trabajo realizado en dominicales y festivos por el sistema de turnos, dado que con su expedición y por mandato del artículo 107, derogó la Ley 57 de 1926 y en consecuencia el Decreto Reglamentario 222 de 1932, normas que aplicó la entidad demandada para negar su reclamo. En primer lugar la Sala dirá como lo dijo el Tribunal que el régimen salarial de los empleados públicos del orden departamental, municipal y nacional no es uniforme; ya que la remuneración del trabajo en días de descanso obligatorio para el orden departamental y municipal fue regulado por la ley 57 de 1926 y el decreto 222 de 1932, normas que no han sido derogadas como lo señaló el a quo. No obstante, la Sala hace las siguientes precisiones: El artículo 3º del Decreto 222 de 1932 dispone: “Los empleados de sueldo mensual ocupados en las empresas y obras nacionales, departamentales y municipales que debido a la índole del empleo que desempeñan tuvieren que trabajar los domingos o días de fiesta nacional o religiosa, tendrán derecho, a su elección, a que se les conceda el descanso compensatorio o una indemnización igual a la treintava parte de su sueldo”. Como bien se aprecia, conforme a esta norma, queda al empleado la opción de escoger entre una indemnización igual a un día de salario por cada dominical o festivo laborado, o a un día de descanso compensatorio. Dicha preceptiva contrasta con lo que sobre el particular

consagran las normas que regulan el trabajo habitual o permanente en día de descanso tanto para los servidores públicos del orden nacional, como para los trabajadores privados. El Decreto 1042 de 1978 aplicable como ya se analizó a los empleados públicos del orden nacional dispone en su artículo 39 : “Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga el derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Para los trabajadores privados, prescriben los artículos 181, 180 y 179 del Código Sustantivo de Trabajo: “Artículo 181: Descanso compensatorio. El trabajador que labore habitualmente en día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo. En el caso de las treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20 literal c) de esta ley, el trabajador sólo tendrá derecho a un

descanso compensatorio remunerado cuando labore en domingo.” “Artículo 180. Trabajo excepcional. El trabajador que labore excepcionalmente el día de descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo anterior. Para el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20 literal c) de esta ley, el trabajador sólo tendrá derecho a un descanso compensatorio remunerado cuando labore en domingo.” “Artículo 179. Remuneración. 1. El trabajo en domingo o días de fiesta se remunera con un recargo de ciento por ciento (100%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas, sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa.

2. Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado sólo tendrá derecho el trabajador, si trabaja, el recargo establecido en el numeral anterior.

3. Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el artículo 20 literal c) de esta ley.” Frente a la situación que se plantea, es del caso retomar las consideraciones hechas por la Sala en sentencia 14304 del 23 de octubre de 1977, en la que en un caso similar, se dijo: “Lo anterior muestra cómo las normas que regulan la materia para los órdenes departamental y municipal han caído en la obsolescencia frente a otras que regulan este sistema de remuneración para el resto de trabajadores, y ello sin lugar a dudas rompe con el derecho a la igualdad que consagra el artículo

13 de la Constitución Política, sin que exista una razón distinta al olvido del legislador de proveer la normatividad respectiva, toda vez que si bien no puede sostenerse el derecho absoluto del trabajador a una remuneración igual aún en cargos similares en los distintos órdenes, sí puede exigirse un trato semejante respecto a las condiciones generales que rigen el régimen salarial, como sería en este caso el régimen del descanso remunerado y de la remuneración del trabajo habitual en días de descanso obligatorio.” En dicha ocasión, se tuvieron en cuenta algunas consideraciones sobre el derecho a la igualdad hechas por la Corte Constitucional en sentencia T230 de 1994, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, en los siguientes términos: “El principio de igualdad incluye la obligación objetiva de trato semejante por parte de las autoridades públicas, así como el derecho subjetivo a ser tratado igual. Las condiciones laborales, si bien no se encuentran enunciadas de manera explícita dentro de las razones objeto de discriminación del artículo 13, deben tener un tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial protección constitucional de la calidad de trabajador”. De allí que la Sala encuentre razonables los argumentos hechos por el recurrente al invocar los principios fundamentales contemplados por la Constitución Nacional dentro del Estatuto del trabajo, como los artículos 25 y 53. Por consiguiente el citado artículo 3º del Decreto 222 de 1932 que fue el aplicado por la demandada para la liquidación del trabajo realizado por el impugnante durante los dominicales y festivos, resulta contrario a la Constitución

Política de 1991, y conforme a lo ordenado por el artículo 4º de la Constitución es deber del juez inaplicarlo en el caso sub júdice. Y como a falta del artículo 3º del Decreto 222 de 1932, surge un vacío normativo en cuanto a la renumeración del trabajo habitual en dominicales y festivos de los servidores municipales, habrá de acudirse como lo solicita el accionante al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por tratarse de la norma que para el orden nacional regula materia semejante, en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 8º de la ley 153 de 1887. Mediante el Oficio 541583 de fecha marzo 21 de 1995,(Fol. 34 del expediente) en respuesta al exhorto hecho por el Tribunal, la demandada informa que el señor Alvaro León Saldarriaga labora en esa entidad como empleado público, desde el 8 de marzo de 1982, que desempeña el cargo de Operador Segundo Subestaciones desde el 21 de enero de 1991 a la fecha, (marzo 21 de 1995)con un horario de 12 horas de labor por 24 de descanso, que cumplía en un ciclo de tres semanas la jornada máxima legal de 56 horas semanales. Explica que por manejo administrativo la Entidad, a quien labora en dicho turno le reporta 32 horas ordinarias diurnas y 24 horas nocturnas más 4 horas festivas diurnas y 4 horas festivas nocturnas o 36 horas ordinarias diurnas y 20 horas ordinarias nocturnas más 8 horas festivas diurnas y 8 horas festivas nocturnas, cuando hay un día festivo, a fin de pagar los recargos nocturnos y los dominicales y festivos,

en la forma establecida por el Decreto 222 del 10 de febrero de 1932, norma aplicable al sector municipal. Resulta probado en consecuencia, que los dominicales y festivos laborados, le fueron pagados con un salario igual al que devengaba en día ordinario, y no como lo dispone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, quiere decir que las Empresas Públicas de Medellín le deben el valor de un día de salario ordinario por cada dominical o festivo laborado. De otra parte, no registra el plenario prueba que indique que la empresa no hubiera reconocido los días compensatorios de que trata el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por lo cual habrá de decirse que no probó el accionante que éstos se le deban. En este orden de ideas, habrá lugar a revocar la sentencia apelada y en su lugar conforme a lo probado en el plenario, se ordenará a las Empresas Públicas demandadas reconocer y pagar al demandante a partir del 17 de diciembre de 1990 y hasta el 8 de junio de 1994, el valor doble de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, según obre en las planillas o demás documentos de la empresa, descontado lo que para tal efecto ya hubiere pagado conforme al artículo 3º Decreto 222 de 1932. Se ordena el pago a partir del 17 de diciembre de 1990, dada la prescripción trienal de las acciones que emanan de las leyes sociales y habida cuenta que la reclamación administrativa se presentó el 17 de diciembre de 1993. El valor de la condena se actualizará, como lo dispone el artículo

178 del C.C.A. aplicando la siguiente fórmula R = Rh X índice final índice inicial En donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es lo dejado de devengar, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debió hacerse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes comenzando por el mes de diciembre de 1990, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de cada mensualidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia de ocho ( 8) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Segunda.

En su lugar se dispone: DECLARASE la nulidad de la Resolución No. 350 de 27 de diciembre de 1993, proferida por el Jefe del Departamento de Personal de las Empresas Públicas de Medellín, aprobada por el Jefe de la División de Relaciones

Industriales. A título de restablecimiento del derecho, CONDENASE a las Empresas Públicas de Medellín a pagar a ALVARO LEON SALDARRIAGA ECHEVERRY, el salario doble de un día de trabajo por cada dominical o festivo

laborado, desde el 17 de diciembre de 1990 hasta el 21 de marzo de 1995, según obre en las planillas y demás documentos de la empresa, descontando lo pagado por el mismo concepto de conformidad con el Decreto 222 de 1932. El valor de la condena será ajustado según lo dispuesto por el artículo 178 del C.C.A., en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia. RECONOCESE personería a la doctora LILIANA ARIAS MEJIA, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos de que trata el memorial visible a folio 84 del expediente. DENIEGANSE las demás súplicas de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de orígen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE y CUMPLASE.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO

DECASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MIRYAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc