CE-SEC2-EXP1998-N15637

STATUS DE CARRERA - Pérdida por Renuncia / DERECHOS DE CARRERA - Pérdida por Renuncia Lo primero que ha de decir la Sala es que el fuero de estabilidad que tenía el libelista desapareció con la renuncia, pues de acuerdo con lo establecido por el artículo 2o. de la Ley 61 de 1987, en concordancia con el artículo 25 del Decreto 2400 de 1968, el retiro del servicio por cualquier causa, excepto la supresión del empleo, implica el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella. Inaplicase el artículo 65 del Decreto 2145 de 30 de diciembre de 1992. BONIFICACION POR SUPRESION DE EMPLEO DE CARRERAImprocedencia de Pago a Empleado de Libre Nombramiento y Remoción / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Aplicación El artículo 65 del Decreto 2145 de 1992, dispuso el pago de bonificación para empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, lo cierto es que las normas que la rigen, no disponen ningún tipo de compensación para los empleados no escalafonados a quienes se les suprima el cargo. Si bien es cierto que la administración pagó la indemnización al actor, autorizada por el artículo 65 del Decreto 2145 de 1992, tal disposición es contraria a la Constitución Política de 1991, por desconocer la preceptiva constitucional del artículo 13, ya que rompe la igualdad entre los empleados de libre nombramiento y remoción al servicio del Estado, al introducir un elemento discriminatorio como ocurre en el caso sub lite, en el que se permite para determinados funcionarios que ostentan

tal calidad, el pago de bonificaciones e indemnizaciones por supresión del empleo, mientras que la regla general consagrada en las normas que rigen la situación administrativa de dichos funcionarios (Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973), es la contraria, es decir, la prescindencia de sus servicios en cualquier tiempo, sin derecho a indemnización alguna. Lo anterior lleva a inaplicar, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 4o. de la Carta Política, la norma del artículo 65 del citado Decreto 2145 de 1992. INAPLICASE el artículo 65 del Decreto 2145 de 30 de diciembre de 1992.

NOTA DE RELATORIA: Reitera la sentencia de 13 de agosto de 1992, proferida por la Corte Constitucional, que decidió sobre la inconstitucionalidad del Decreto 1660 de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., treinta (30) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 15637

Actor: JULIO ALBERTO SANCHEZ NEIRA

Demandado: NACION - MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD

SOCIAL.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 18 de octubre de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”, dentro del proceso promovido por JULIO ALBERTO SANCHEZ NEIRA

contra la NACION - MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.

ANTECEDENTES JULIO ALBERTO SANCHEZ NEIRA, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaura demanda contra la NACION - MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, para que se declare la nulidad de las Resoluciones 003003 de 28 de junio de 1993 y 005115 de 11 de octubre del mismo año, por la primera de las cuales se reconoció y ordenó pagar una bonificación y por la segunda se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto inicial, confirmándolo en todas sus partes. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene el reconocimiento y pago de la bonificación a que tiene derecho por haber laborado en forma ininterrumpida al servicio de la demandada desde el 25 de enero de 1980 hasta el 30 de abril de 1993, en los términos del artículo 65 del Decreto 2145 de diciembre 30 de 1992 y el Decreto 11 de enero 7 de 1993; pide así mismo el ajuste al valor de la condena, conforme al artículo 71 del Decreto 2145 citado, desde la fecha del acto que ordenó el pago de la bonificación y se ordene el cumplimiento de la sentencia de acuerdo con los artículos 176 y 177 del C.C.A. Por su parte, la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y alegó que el actor no laboró ininterrumpidamente al servicio del Ministerio de Trabajo, por haber presentado renuncia y haber permanecido fuera de la entidad 3 días, dando lugar a que existiera solución de

continuidad para los precisos efectos señalados en el Decreto 2145 de 1992. LA SENTENCIA El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Dijo que después de haber renunciado el actor del cargo de profesional universitario 302003, por Resolución 799 de 27 de febrero de 1991 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Visitador, el cual fue posteriormente suprimido por el Decreto 595 de 1993; que el Gobierno se hallaba facultado por el artículo 20 transitorio de la Constitución para ordenar el retiro del personal que no fuese necesario y para establecer un régimen especial de indemnizaciones y bonificaciones para quienes fueren desvinculados por supresión del cargo. Agregó que la finalidad de la norma era la de resarcir a quien le fue suprimido el cargo, previo el cumplimiento de las condiciones señaladas en los artículos 65 y 66 del Decreto 2145 de 1992, el primero de los cuales iba dirigido a empleados públicos con nombramiento provisional en cargos que tuvieran determinada categoría y, el segundo, que previó que el término de servicio continuo se contaría a partir de la última vinculación del empleado en la entidad; que la última vinculación del actor fue la que se le hizo por nombramiento provisional en el empleo de Visitador 5050 grado 17, que fue en fecha reciente; que no se presenta duda frente a la aplicación de la norma más favorable porque el Decreto 2145 es norma de derecho público que reviste claridad. Concluyó el Tribunal que el tiempo de servicio no puede contarse desde el 25 de enero de 1980, como pretende el actor, y que si bien el salario que devengaba era superior a la suma de $179.226.64 que

sirvió de base para la liquidación, ello obedece al promedio de lo devengado en el último año de servicio. LA APELACION Solicita el apelante se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las súplicas de la demanda. Alega que lo que se debate en el sub judice es el monto irrisorio de la bonificación que se le liquidó en los actos acusados; que ingresó a la entidad el 25 de enero de 1980 en el cargo de Auxiliar Administrativo 5120 grado 07 y fue objeto de posteriores ascensos, habiendo sido inscrito en la carrera administrativa en el cargo de Profesional Universitario 3020 grado 03; que con fecha 25 de enero de 1991 le fue aceptada la renuncia del citado cargo que desempeñaba en la ciudad de Girardot con la finalidad de acceder al cargo de Visitador 5050 grado 17 en Santa Fe de Bogotá para el que fue nombrado por Resolución 000799 de 27 de febrero de 1991; que el cambio obedeció a la desmejora que sufrió con el empleo desempeñado en Girardot y al hecho de no existir vacante en Bogotá otro empleo de la categoría del que venía desempeñando; que el Ministerio lo indujo a tomar la decisión anterior debido a los problemas económicos que le representaba vivir en una ciudad y su familia en otra, no obstante que la nueva vinculación era en un cargo de menor asignación salarial y categoría. Agregó que de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978 no hubo solución de continuidad, pues para que ello ocurra deben mediar 15 días hábiles de interrupción en el servicio y que así lo entendió la

entidad al liquidarle sus salarios y prestaciones sociales. Expresó además, que la asignación correspondiente al último cargo desempeñado era, para la fecha del retiro, de $218.769 y que el Tribunal no verificó las operaciones aritméticas para determinar si la indemnización se hizo conforme a la última asignación básica, según lo dispone el Decreto 2145 de 1992, limitándose a invertir la carga de la prueba; que la suma base para la liquidación era de $269.442.72, atendiendo los factores señalados en el hecho décimo tercero de la demanda; que además sólo se tomó el período comprendido entre el 7 de marzo de 1991 y el 30 de abril de 1993, sin tener en cuenta que laboró desde el 25 de enero de 1980. Invoca el derecho a la igualdad, argumentando que a otro empleado en similares condiciones a las suyas, por haber interrumpido el servicio durante seis días, le fue cancelada la totalidad de la bonificación, además de estimar violados los derechos adquiridos, a la familia como núcleo fundamental de la sociedad y a la seguridad social a que tiene derecho. CONSIDERACIONES Se contrae la inconformidad del apelante al hecho de no haberle sido liquidada por las Resoluciones 003003 de 28 de junio de 1993 y 005115 de 11 de octubre siguiente, la bonificación por supresión de su empleo, tomando en cuenta el tiempo laborado desde enero 25 de 1980 hasta el 30 de abril de 1993, de acuerdo, además, con un salario promedio superior. Dan cuenta los folios 11 y 12 del cuaderno No. 2 que el actor se

vinculó al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por nombramiento efectuado a través de Resolución 07102 de diciembre 26 de 1979 en el cargo de Auxiliar Administrativo 5120, Grado 07, cargo en el que se posesionó el 25 de enero de 1980. Posteriormente desempeñó varios cargos, siendo nombrado como Profesional Universitario 3020 - Grado 03, inicialmente en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de la Mesa y más adelante en Girardot (f. 274 cd. No. 2); aparece así mismo que con fecha 25 de febrero de 1991 le fue aceptada renuncia del cargo anteriormente señalado (f. 51 cd. ppal.) y que el 27 de febrero siguiente fue nombrado en provisionalidad para desempeñarse como Visitador de Trabajo 5050 - Grado 17 del Grupo de Trabajo de Inspección y Vigilancia de la Dirección Regional de Cundinamarca (f. 52 cd. ppal.). Al momento de renunciar al cargo de Profesional universitario 3020 - 03, el apelante se hallaba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, como consta en la Resolución 4744 de agosto 25 de 1988 (f. 197 cd. 2). Lo primero que ha de decir la Sala es que el fuero de estabilidad que tenía el libelista desapareció con la renuncia, pues de acuerdo con lo establecido por el artículo 2º de la Ley 61 de 1987, en concordancia con el artículo 25 del Decreto 2400 de 1968, el retiro del servicio por cualquier causa, excepto la supresión del empleo, implica el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella.

El nombramiento posterior en el cargo de Visitador de Trabajo fue una nueva vinculación realizada bajo la modalidad de provisionalidad y así se expresó en el mismo acto que lo designó, sin que ninguna incidencia tenga el transcurso de un breve lapso entre el retiro por aceptación de la renuncia y el nuevo nombramiento, pues fue el hecho de la renuncia y no el corto período transcurrido, el que puso fin a la situación de escalafonamiento. La nueva relación laboral del actor en el cargo de Visitador de Trabajo 5050 - 17, como es obvio, no le reportaba ninguna situación de estabilidad, pudiendo en consecuencia la administración retirarlo válidamente en cualquier momento por razones del servicio, pues para entonces era un empleado de libre nombramiento y remoción. Así ocurrió con la supresión de cargos ordenada por Decretos 2145 de 1992 y 595 de 1993 y pese a que el artículo 65 del ordenamiento primeramente citado, dispuso el pago de bonificación para empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, lo cierto es que las normas que la rigen, no disponen ningún tipo de compensación para los empleados no escalafonados a quienes se les suprima el cargo. Si bien es cierto que la administración pagó la indemnización al actor, autorizada por el artículo 65 del Decreto 2145 de 1992, tal disposición es contraria a la Constitución Política de 1991, por desconocer la preceptiva constitucional del artículo 13, ya que rompe la igualdad entre los empleados de libre nombramiento y remoción al servicio del Estado, al introducir un elemento discriminatorio como ocurre en el caso sub lite, en el que se permite para determinados funcionarios que ostentan tal calidad, el pago de

bonificaciones e indemnizaciones por supresión del empleo, mientras que la regla general consagrada en las normas que rigen la situación administrativa de dichos funcionarios (Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973), es la contraria, es decir, la prescindencia de sus servicios en cualquier tiempo, sin derecho a indemnización alguna. Lo anterior lleva a inaplicar, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 4º de la Carta Política, la norma del artículo 65 del citado Decreto 2145 de 1992. La Corte Constitucional en sentencia proferida el 13 de agosto de 1992, que decidió sobre la inconstitucionalidad del Decreto 1660 de 1991, tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de la situación que implica el despido de empleados de libre nombramiento y remoción. Dijo en esa oportunidad la Corte: “De otra parte, dirigir este tipo de plan al personal de libre nombramiento y remoción, significa, como ya se dijo, reconocer y pagar una compensación sin causa a un funcionario, que dada la naturaleza de su vínculo con la administración, puede, en virtud de la facultad conferida por la ley al nominador, ser desvinculado sin que se le reconozcan derechos y prestaciones sociales distintas de aquellas con las que el Estado mediante la Ley ampara a esta clase de servidores públicos.” Habrá por tanto la Sala de inaplicar como ya se dijo, el artículo 65 del Decreto 2145 de 1992 por ser contrario a la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, no procede la revisión de los actos que liquidaron el monto de la bonificación reconocida al demandante, toda

vez que no puede ser amparado un derecho adquirido bajo una situación contra jure y mal podría mejorársele al demandante un beneficio conferido bajo una situación de ilegalidad que, como es sabido, no crea derecho. Y si bien, no puede la Sala entrar a invalidar el pago que por la administración se le hizo, como quiera que no es el asunto sub judice, bajo los parámetros señalados no tiene cabida alguna la pretendida mejora Dadas las anteriores circunstancias habrá de confirmarse la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A : CONFIRMASE la sentencia de dieciocho (18) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”, dentro del proceso promovido por JULIO ALBERTO SANCHEZ NEIRA contra la NACIONMINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, que denegó las súplicas de la demanda. INAPLICASE el artículo 65 del Decreto 2145 de 30 de diciembre de 1992. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLÍQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada, aprobada y ordenada su publicación, por la Sala en sesión del treinta (30) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998). -

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad - Hoc