CE-SEC2-EXP1998-N15735

PRESTACIONES PERIODICAS - Imprescriptibilidad / MESADAS PENSIONALES - Prescripción / AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVAImprocedencia / CONTROL JURISDICCIONAL DIRECTO - Inexistencia de Recursos Ha dicho la Sala que por ser la pensión un derecho de carácter imprescriptible, cuando la administración niega su conocimiento y pago y el interesado no impugna oportunamente el acto denegatorio, la caducidad de la acción surte sus efectos en relación con dicho acto, no afecta el derecho pensional, aunque eventualmente se extingue el derecho a reclamar mesadas pensionales en virtud de la prescripción. Cuando ello ocurre puede el afectado suscitar un nuevo pronunciamiento de la administración que de ser adverso, puede demandar oportunamente su anulación ante la autoridad judicial correspondiente. No se presenta ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa por la sencilla razón de que el Ministerio de Defensa mediante el acto acusado, no indicó al actor los recursos que legalmente procedían, la autoridad ante quien debían interponerse ni el plazo para hacerlo, como lo ordena el art. 47 del C.C.A. Es decir, no se le dio oportunidad de interponer los recursos de ley. Cuando las autoridades administrativas no dan oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados pueden demandar directamente los actos administrativos. Así lo autoriza el inciso tercero del art. 135 del C.C.A. PENSION DE INVALIDEZ A SOLDADOS Y GRUMETES - Pérdida de la Capacidad Sicofísica / PENSION DE INVALIDEZ - Reconocimiento De conformidad con el art. 90 del decreto 94 de 1989 en mención, cuando el

personal de Soldados y Grumetes adquieran una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: "...El 100 del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95". Así pues al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en los términos antes señalados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B

Consejero ponente: JAVIER DIAZ BUENO

Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 15735

Actor: JORGE ALBERTO VELASQUEZ DIAZ

Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 5 de diciembre de 1996 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES JORGE ALBERTO VELASQUEZ DIAZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del acto contenido en el oficio No. 5511 / MDPSR - 177 de 3 de septiembre de 1993 expedido por el Ministerio de Defensa

Nacional, por medio del cual informó al actor lo siguiente: “En atención a su petición que trata sobre el reconocimiento y pago de pensión de invalidez a favor del Ex - soldado del Ejército, es pertinente comunicarle que solicitud en igual sentido fue resuelta por este Ministerio mediante Resolución No. 6445 de fecha 26 de noviembre de 1985, la cual quedó debidamente ejecutoriada y por lo tanto agotada la vía gubernativa, no existiendo actuación administrativa por parte de este Ministerio.” Como consecuencia de la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional a reconocer y pagar al Ex - soldado del Ejército Nacional Jorge Alberto Velásquez Díaz, el valor de una pensión mensual vitalicia de invalidez en cuantía del 100 x 100 del sueldo básico que en todo tiempo fije la ley para un Cabo Segundo o Marinero de las Fuerzas Militares, o en el porcentaje que resulte probado, por haberse incapacitado sicofísicamente en forma absoluta y permanente para el desempeño de actividades laborales remunerativas, militares y civiles, cuando se hallaba prestando el servicio militar obligatorio como Soldado Regular del Batallón de Policía Militar No. 11 de Guarnición en la ciudad de Santafé de Bogotá. Que la pensión de invalidez se reconozca desde cuatro (4) años atrás del 3 de junio de 1993, fecha en que se interrumpió la prescripción, o sea a partir del 3 de junio de 1989. Que las mesadas pensionales se liquiden y paguen sobre el sueldo básico fijado por la ley para un Cabo Segundo o Marinero, en la fecha de ejecutoria de la sentencia.

De ahí en adelante se continúe pagando en los porcentajes que señala la ley, y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Expresa el demandante que reunidos los requisitos de aptitud sicofísica fue seleccionado para prestar el servicio militar obligatorio habiendo sido incorporado en el Batallón Policía Militar número 11 de Santafé de Bogotá el 22 de abril de 1982. Encontrándose en dicha Unidad Militar, en el mes de octubre de 1982, presentó grave enfermedad mental que obligó su reclusión en la clínica de reposo de Nuestra Señora de Fátima de Bogotá, por espacio de 4 meses, posteriormente en la clínica de Nuestra Señora de la Paz, razón por la cual tuvo que ser desacuartelado. En las conclusiones del acta médica 0631 de 17 de agosto de 1983, aprobada por el Consejo Técnico Médico Militar 632 de 19 de septiembre de 1983, se consignó: A) El Soldado VELASQUEZ DIAZ JORGE ALBERTO presenta una esquizofrenia simple. - B) Le determina incapacidad relativa y permanente e incompatibilidad con la vida militar con una disminución dela capacidad laboral del VEINTICUATRO POR CIENTO (24%) . - C) NO ES APTO. - D) Esta lesión fué (sic) diagnosticada durante el servicio, pero no adquirida por causa o razón del mismo. - E) De acuerdo con el Decreto 1836 de 1979, le corresponde: por esquizofrenia simple, numeral 3 - 003b) INDICE DIEZ (10)”

Por lo anterior, el Soldado fue dado de baja del Ejército con novedad fiscal el 1º de noviembre de 1983 por incapacidad relativa y permanente. El Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución No. 1542 de 14 de marzo de 1983 le reconoció a título de indemnización, la suma de ochenta y nueve mil seiscientos pesos mcte ($89.600.oo). En dicha providencia no se pronunció sobre el derecho a ser pensionado por invalidez. El deterioro de la salud del ex - soldado después del desacuartelamiento ha llegado al punto de encontrarse incapacitado en forma absoluta para cualquier actividad y dada su extrema pobreza sus familiares tienen que velar por su sostenimiento y atención médica que debe ser permanente. A través de apoderado, el 3 de mayo de 1985 solicitó el reconocimiento de una pensión de invalidez, que el Ministerio de Defensa Nacional mediante Resolución 6445 de 26 de noviembre de 1985 negó argumentando que oportunamente no había solicitado al Tribunal Médico de Revisión la modificación del índice de lesión fijado en las actas de Junta y Consejo Médico. Observa que ni en las actas de Junta y Consejo Médico - Laborales ni en la Resolución que le reconoció la indemnización se le hizo saber los recursos que podía intentar. Presentó demanda contra la Resolución 6445 de 26 de noviembre de 1985, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia de 2 de marzo de 1990 inadmitió por considerar que había caducado la acción. El 3 de junio solicitó nuevamente al Ministerio de Defensa Nacional reconocimiento de la pensión de invalidez y dicha entidad mediante el acto acusado le respondió

que solicitud en igual sentido había sido resuelta mediante la Resolución 6445 de 26 de noviembre de 1985. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación se declaró inhibido para emitir un pronunciamiento de mérito en el fondo del asunto, por ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa por estimar que contra el acto acusado procedían los recursos de la vía gubernativa y como el interesado no hizo uso de ellos en especial del de apelación, tal proceder “… comporta finalmente, la declaratoria de ineptitud de la demanda…” FUNDAMENTOS DE LA APELACION El recurrente hace consistir su inconformidad en que el Tribunal estimó que contra el acto demandado debieron interponerse los recursos de la vía gubernativa por considerar que el funcionario que lo expidió es un subalterno y por lo tanto sus decisiones no son suficientes para tener como agotada la vía gubernativa. En sentir del memorialista el Jefe de la División de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa no es un funcionario subalterno, puesto que dentro de la esfera de su competencia debe resolver lo relacionado con el reconocimiento de las prestaciones sociales de los servidores. Por esas razones la demanda estuvo bien dirigida al Ministerio de Defensa Nacional, División de Prestaciones Sociales, que era la dependencia con autoridad suficiente para resolver sobre la solicitud de pensión de invalidez. Para resolver, se CONSIDERA Se controvierte el acto contenido en el oficio No.5511 de 3 de septiembre de 1993 suscrito por el Jefe de la División de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa

Nacional por medio del cual comunicó al actor a través de su apoderado, lo siguiente: “En atención a su petición que trata sobre el reconocimiento y pago de pensión de invalidez a favor del Ex - soldado del Ejército, es pertinente comunicarle que solicitud en igual sentido fue resuelta por este Ministerio mediante Resolución No. 6445 de fecha 26 de noviembre de 1985, la cual quedó debidamente ejecutoriada y por lo tanto agotada la vía gubernativa, no existiendo actuación administrativa por parte de este Ministerio.” La Sala no comparte los planteamientos que llevaron al Tribunal a declarar probada la ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, por lo siguiente: Ha dicho la Sala que por ser la pensión un derecho de carácter imprescriptible, cuando la Administración niega su reconocimiento y pago y el interesado no impugna oportunamente el acto denegatorio, la caducidad de la acción surte sus efectos en relación con dicho acto, no afecta el derecho pensional, aunque eventualmente se extingue el derecho a reclamar mesadas pensionales en virtud de la prescripción. Cuando ello ocurre puede el afectado suscitar un nuevo pronunciamiento de la Administración que de ser adverso, puede demandar oportunamente su anulación ante la autoridad judicial correspondiente. Es precisamente lo que sucede en el sub - lite, el Ministerio de Defensa Nacional mediante Resolución 6445 de 26 de noviembre de 1985 denegó al demandante el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; al no haber impugnado oportunamente dicha Resolución, el 3 de junio provocó un nuevo pronunciamiento

del Ministerio, que nuevamente denegó la prestación mediante el acto contenido en el oficio demandado. Hechas las anteriores precisiones, se observa que no se presenta ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa por la sencilla razón de que el Ministerio de Defensa mediante el acto acusado, oficio 5511 de 3 de septiembre de 1993, no indicó al actor los recursos que legalmente procedían, la autoridad ante quien debían interponerse ni el plazo para hacerlo, como lo ordena el artículo 47 del C.C.A. Es decir, no se le dio oportunidad de interponer los recursos de ley. Cuando las autoridades administrativas no dan la oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados pueden demandar directamente los actos administrativos. Así lo autoriza el inciso tercero del artículo 135 del C.C.A. Por lo anterior se revocará la sentencia en cuanto decretó la ineptitud de la demanda y en su lugar se examinará el fondo del asunto en el siguiente orden: Como antes se dijo pretende el señor JORGE ALBERTO VELASQUEZ DIAZ la nulidad del acto contenido en el oficio No.5511 de 3 de septiembre de 1993 expedido por el Jefe de la División de Prestaciones Económicas del Ministerio de Defensa Nacional, por medio del cual al resolver la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez le respondió que: “… solicitud en igual sentido fue resuelta por este Ministerio mediante Resolución No. 6445 de fecha 26 de noviembre de 1985, la cual quedó debidamente ejecutoriada y por lo tanto agotada la vía gubernativa, no existiendo actuación administrativa por parte de este Ministerio.”

En esencia, en aquélla oportunidad el Ministerio de Defensa Nacional negó al actor el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por lo siguiente: “… Que el ex - soldado del Ejército, Jorge Alberto Velásquez Díaz, no ejercitó su derecho a solicitar la modificación de los índices determinados en las Actas de Junta y Consejo Técnico Médico Laboral Militar, a través de la solicitud de convocatoria del correspondiente Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar o de Policía, dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del respectivo Consejo Técnico Laboral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 1836 de 1979, y al haber transcurrido un tiempo mayor al allí estipulado sin instaurar la acción respectiva, se entiende caducada esta por consiguiente su situación por sanidad, no admite modificación alguna y por ende deben negarse las impetraciones Para desvirtuar lo anterior en la primera instancia se decretó y practicó un dictamen médico por la División de Medicina Laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el 13 de mayo de 1996 cuya parte pertinente se transcribe a continuación: “… El estudio de todos los antecedentes de carácter médico obrantes en autos permiten establecer que el señor Jorge Alberto Velasquez Díaz, presenta enfermedad psicótica crónica (esquizofrenia esquizoafectiva) de aproximadamente 14 años de evolución lo cual le determina una invalidez del CIENTO POR CIENTO (100%).” (Fl. 117). Del anterior dictamen se corrió traslado en legal forma a las partes, término dentro

del cual dicha prueba no fue objeto de reparo en ningún sentido. Se acreditó también que el señor JORGE ALBERTO VELASQUEZ DIAZ fue dado de alta el 22 de abril de 1982 en el Batallón No. 11 de Policía Militar; “… dado de baja con novedad fiscal 01 - noviembre - 1983 según ORDEN ADMINISTRATIVA

DE PERSONAL No. 1 - 095 CAUSA INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE..”

(Fl. 60 C.P.) Lo anterior lleva a la Sala a la convicción de que, el Soldado Jorge Alberto Velásquez Díaz ingresó a prestar el servicio militar, por haber sido calificado como apto, y se desprende también de la prueba allegada al proceso, que los quebrantos de salud que causaron su incapacidad relativa y permanente, le aparecieron durante el servicio. No dispone la Sala de ningún elemento de juicio que permita afirmar que dicho estado de salud no hubiera sido por causa y razón del mismo. En suma, se advierte que adquirió las lesiones en servicio y por causa y razón del mismo. Ahora bien, de conformidad con el dictamen rendido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Jorge Alberto Velásquez Díaz presenta enfermedad psicótica Crónica (squizofrenía esquizoafectiva) de aproximadamente 14 años de evolución lo cual le determina una invalidez del cien por ciento (100%). (fl. 117). La enfermedad mental como la que presenta el señor Jorge Alberto Velásquez Díaz - enfermedad psicótica crónica (esquizofrenia esquizoafectiva), está catalogada en el artículo 79 del Decreto 94 de 1989, con índice lesional de 21, correspondiente al

grado máximo de enfermedades mentales, la cual le ocasiona una pérdida de la capacidad laboral del ciento por ciento (100%). De conformidad con el articulo 90 del Decreto 94 de 1989 en mención, cuando el personal de Soldados y Grumetes adquieran una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el

Tesoro Público y liquidada así: “… El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.” Así pues al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en los términos antes señalados.

Sobre la prescripción de las mesadas pensionales, se observa: En la demanda se pidió que la pensión de invalidez se reconociera desde cuatro (4) años atrás, es decir contando dicho término a partir del 3 de Junio de 1993, fecha en que se interrumpió la prescripción de la mesada con la correspondiente solicitud administrativa, o sea que se reconozca la prestación a partir del 3 de junio de 1989. La entidad demandada al contestar la demanda expresó que “… No entiendo pues cómo el ilustre profesional del derecho, cuatro años después de impetrar la misma demanda, con la misma causa y pretender que el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca se le pronuncie en diferente forma, siendo lo único nuevo que se trató de revivir términos con la solicitud de fecha 03 de junio

de 1993… la cual fue respondida con el oficio No. 5511 MDPSR - 177 del 03 de septiembre de 1993 por parte del Ministerio de Defensa Nacional…” Lo anterior significa que existe coincidencia de las partes en que la nueva petición de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, fue formulada el 3 de junio de 1993, o sea que el derecho pensional por los efectos de la prescripción, se determinará con base en esta fecha. En efecto, el artículo 174 del decreto 1211 de 1990, vigente por la fecha en que formuló la petición, señala: “Articulo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos, prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo.” (Se subraya). La previsión anterior obraba en idénticos términos en el artículo 169 del decreto 095 de 1989. De conformidad con lo antes expuesto, y por los efectos de la prescripción, se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 3 de Junio de 1989. La condena respectiva se ajustará en su valor como lo tiene definido la jurisprudencia de la Sección, para lo cual la entidad demandada dará aplicación a la fórmula que se indicará en la parte resolutiva de esta providencia, teniendo en

cuenta además los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia de 5 de diciembre de 1996 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se declaró inhibido para emitir un pronunciamiento de mérito por indebido agotamiento de la vía gubernativa, dentro del proceso promovido por JORGE ALBERTO VELASQUEZ DIAZ. En su lugar se dispone: Declárase la nulidad del acto contenido en el oficio No.5511 MDPSR - 177, por las razones expuestas en esta providencia. Condénase al Ministerio de Defensa Nacional a reconocer y pagar al señor JORGE ALBERTO VELASQUEZ DIAZ, una pensión mensual de invalidez en cuantía del cien por ciento (100%) del sueldo básico que devengue un Cabo Segundo o su equivalente, a partir del 3 de junio de 1989, para lo cual deberá tener en cuenta los aumentos o reajustes decretados periódicamente. El pago de las sumas respectivas se ajustará a su valor de conformidad con el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: Indice Final R = Rh ___________ Indice Inicial En donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde el 3 de junio de 1989 por el

guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE - vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia - , por el índice inicial - vigente a la fecha en que debió realizarse el pago - , según se dispuso en la parte motiva de esta providencia. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente. A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A. Cópiese, notifíquese, publíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión del día 23 de abril de 1998.

CARLOS A. ORJUELA GONGORA SILVIO ESCUDERO CASTRO

JAVIER DIAZ BUENO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria