CE-SEC2-EXP1998-N15801

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETESReconocimiento / AJUSTE DE VALOR - Factor de Equidad Considerando que a la luz del experticio el demandante sufrió una pérdida de su capacidad laboral en un 90o / o fuerza es reconocer l derecho pensional que le asiste al tenor del literal a) del art. 90 del decreto 094 de 1989. Esto es, en la cuantía correspondiente al 75o / o del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente. Asimismo, de conformidad con la tesis acogida por la Sala en cuanto a la aplicación de los ajustes de valor contemplados en el art. 178 del C.C.A. (indexación) se pronunciará la sentencia en tal sentido, habida consideración que se trata de un factor de equidad, en virtud del cual se conserva la capacidad adquisitiva de esas sumas, por manera que lo contrario implicaría un desmedro o empobrecimiento para el actor y, consecuentemente, un enriquecimiento sin causa para el organismo oficial. INDEMNIZACION POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICAExtemporaneidad de Reajuste En lo tocante al reajuste de la indemnización que solicita el libelista, de consuno con el Tribunal debe reconocerse que la Resolución 4296 de 1990 quedó en firme sin objeción en sede administrativa, siendo por tanto extemporáneo el ataque registrado en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá D.C., abril veintitrés (23) de mil novecientos noventa y ocho

(1998).

Radicación número: 15801

Actor: JAIRO PEREZ VARON

Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 31 de octubre de 1996, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por Jairo Pérez Varón contra la resolución No 05958 del 22 de julio de 1992, expedida por el Subsecretario General del Ministerio de Defensa

Nacional. LA DEMANDA Estuvo dirigida a la obtención de la declaratoria de nulidad de la resolución número 05958 de julio 22 de 1992, por la cual el Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional le denegó al actor el reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización de 72 meses de sueldo de un Cabo 2º del Ejército. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de invalidez en cuantía del 100% del sueldo básico que en todo tiempo la ley fije para el grado de Cabo Segundo de las fuerzas militares, o en el porcentaje que resultare probado por haber contraído la incapacidad absoluta y permanente para desempeñar actividades laborales remunerativas, militares y civiles. Asimismo que se reajuste la indemnización de invalidez a 72 meses de sueldo básico de un Cabo Segundo del Ejército. Que el derecho a la pensión de invalidez que se reconozca al actor,

sea efectivo desde el 9 de enero de 1990, fecha en que fue desacuartelado del ejercito. Que las mesadas pensionales causadas y el reajuste de la indemnización se paguen sobre el sueldo básico que la ley disponga para un Cabo Segundo del Ejercito, en la fecha de ejecutoria de la sentencia, y que se le siga pagando en los porcentajes estipulados en los estatutos militares. Que en subsidio el valor de la pensión se liquide y pague sobre el sueldo básico de un Cabo Segundo del Ejército, fijado por la ley para cada año, con corrección monetaria, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. Que de los valores que se ordenen pagar se descuenten aquellos que el actor haya recibido por el mismo concepto. Que la sumas reconocidas sean pagadas con arreglo a los artículos 176 y 178 del C.C.A. Como hechos que sustentan las pretensiones solicitadas por el libelista se narran los siguientes: “1º. El señor JAIRO PEREZ VARON, una vez reunidos los requisitos de aptitud psicofísica exigidos por los reglamentos de sanidad, fue incorporado como Soldado regular para prestar el servicio militar en el Batallón Bárbula, como integrante del sexto contingente de 1987. “2º. Manifiesta el interesado que siendo aproximadamente la 15:00 horas del día 29 de octubre de 1988, cuando quiso salir del Puesto Militar instalado en la localidad de Yolombó, Departamento de Antioquia, fue atacado sorpresivamente por guerrilleros, que le causaron graves heridas con arma de fuego, que hicieron

necesaria su hospitalización inmediata en el Hospital Militar Central en Santafé de Bogotá. “3º. Con el objeto de evaluar y calificar el grado de incapacidad que le quedó como secuela de las heridas recibidas en el abdomen, brazo y pierna derechos, la Sanidad Militar le practicó al Soldado JAIRO PEREZ VARON la Junta Médica Laboral número 1008 del 06 de septiembre de 1989, con el siguiente resultado: laracotomía derecha y laparatomía exploradora con recección de colon e ileon. Fractura abierta del húmero derecho que le dejó como secuela limitación de los movimientos del hombro derecho y limitación de pronosupinación del antebrazo derecho. Fractura de la tibia derecha que le dejó como secuela limitación de los movimientos del cuello del pie derecho, habiéndole fijado un porcentaje de disminución de la capacidad laboral del 40. 61%. “4º. En el Acta de Junta Médico - Laboral a que he hecho referencia aparecen los conceptos de los médicos tratantes del paciente PEREZ VARON, de cuya lectura aparece que la incapacidad que presenta es absoluta y permanente, evaluable en porcentaje superior al 95% de la perdida de su aptitud psicofísica para procurarse trabajo remunerado. Así se deduce de los conceptos emitidos por los médicos especialista, de cuya síntesis se tiene: “a) Herida por arma de fuego (H.A.F) en el hombro derecho, abierta que deja secuelas en los movimientos normales limitados de dicho hombro; fractura abierta del hombro en limitación para la

abducción y rotación interna del hombro derecho. “b) Herida con fractura abierta del antebrazo derecho con limitaciones de los movimientos de pronación y supinación de dicho antebrazo. “c) Herida abierta en tibia derecha que deja como secuelas limitación de los movimientos del cuello del pie derecho para la bipedestación y marcha normales. “d) Heridas por arma de fuego múltiples toraco - abdominales que motivaron toracotomía derecha y laparotomía exploradora (abertura quirúrgica del tórax y abdomen) y se le verificó resección del colon e ileon (extirparon con cirugía parte del intestino grueso y parte del intestino delgado), secuelas respiratorias y digestivas. “5º. El Ministerio de Defensa Nacional indemnizó al ex - soldado JAIRO PEREZ VARON con una suma de dinero que le reconoció en la resolución número 4296 del 08 de junio de 1990, equivalente a 28.20 meses de sueldo en vez de 72 meses de la misma asignación y sin que en dicha providencia hubiera hecho alusión a la pensión de invalidez que le corresponde. “6º. El interesado a través de Apoderado, solicitó al Ministerio de Defensa Nacional en memorial de fecha 21 de junio de 1991, el reconocimiento a su favor de los siguientes derechos prestacionales: “a) Una pensión mensual vitalicia de invalidez, igual al sueldo que en todo tiempo rija para un Cabo 2º. o Marinero de las Fuerzas Militares por haberse incapacitado en forma absoluta y permanente para el desempeño de actividades remunerativas,

tanto militares como civiles, cuando prestó el servicio militar obligatorio. “b) Reajuste de la compensación por invalidez a 72 meses del sueldo básico correspondiente a una Cabo 2º. del Ejercito por las lesiones adquirida en combate contra bandoleros. “c) Que la pensión que se le otorgue a el ex - Soldado del Ejercito JAIRO PEREZ VARON, se decrete desde la fecha en que fue dado de baja del servicio militar, o en su defecto desde hace 4 años atrás de la fecha de presentación del presente memorial. “d) Que las mesadas pensiónales causadas a favor del interesado, se liquiden y paguen sobre el sueldo básico fijado por la ley para un Cabo Segundo o Marinero de las Fuerzas Militares en la fecha en que se expida la respectiva resolución de reconocimiento, y de ahí en adelante, en los porcentajes de ley. En igual forma debe liquidarse el reajuste de la compensación. “7º. La anterior solicitud fue negada mediante resolución del Ministerio de Defensa, número 05958 de fecha 22 de julio de 1992, acto demandado. “8º. En esta forma queda agotado el procedimiento gubernativo, habida cuenta de que contra la resolución demandada solo procedía el recurso de reposición, que no era obligatorio interponer con dicho fin. “9º. Como la resolución expedida por el Ministerio de Defensa para negar las peticiones que le hizo el ex - Soldado JAIRO PEREZ VARON es lesiva de sus derechos prestacionales, permite que el Honorable Tribunal la anule para, en consecuencia, otorgarle la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización

a 72 meses del sueldo básico de un Cabo 2º. de las Fuerzas Militares.(fls. 15 - 17) NORMAS VIOLADAS Artículos 2, 25, 53, 215 y 220 de la Carta Política; artículos 2, 3 y 84 del C.C.A.; artículos 3 y 4 del decreto - ley 2728 de 1968; artículo 7 de la ley 100 de 1948; artículos 9, 54 y 61 del decreto - ley 1836 de 1979 y artículos 15, 87 y 90 del decreto - ley 94 de 1989. LA SENTENCIA El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Al respecto comenzó desestimando la excepción de inepta demanda, por cuanto el agotamiento de la vía gubernativa debe mirarse con referencia al acto acusado, que no frente al Acta de la Junta Médico - Laboral No 1008 del 6 de septiembre de 1989. A continuación el a quo hizo un análisis de las normas aplicables al caso y del examen médico - legal practicado al actor dentro de este proceso. Dijo luego que el dictamen que de tal examen se derivó corresponde a la descripción que la Junta Médico - Laboral del Ministerio de Defensa le practicó al soldado y consignó en el Acta No 1008 de 1989. Que el dictamen no fue objetado por las partes, entendiéndose por tanto aceptada la nueva calificación hecha. Enseguida agrega: “(…) La evaluación de la incapacidad hecha por la Junta Médica, aparece firmada por los supuestos miembros que la conforman, sin la intervención del soldado, aunque el acta habla de su presencia y

sólo existe la constancia de haberse fijado por edicto, aspecto este que despeja la duda sobre la presencia del paciente al momento de la Junta Médica practicada (f.65). En el texto de la notificación por edicto tampoco se hace referencia a la existencia de recursos contra la decisión, aspecto que impide que el perjudicado pueda hacer la impugnación del acto que lo perjudica.” (fl. 201). Prosiguió el Tribunal afirmando que por haberse acreditado que las lesiones sufridas por el libelista ocurrieron en el desempeño de sus funciones debe accederse a la petición relacionada con la pensión de invalidez. Por contraposición se denegó la indemnización impetrada por cuanto la resolución que la reconoció quedó en firme sin que mediara impugnación del accionante. Que además la indemnización le fue pagada en los términos que señalaba la resolución. EL RECURSO Las partes procesales apelaron la anterior sentencia. En este sentido la entidad demandada manifestó que la resolución 05958 de 1992 se produjo con fundamento en el derecho de petición ejercido por el actor, una vez ejecutoriada la resolución 4296 de 1990 que le definió la situación prestacional al mismo. Que el accionante no impugnó la resolución 4296 de 1990, pues lo que pretende es revivir los términos de caducidad. Que la resolución 05958 se limitó a transcribir la 4296 y que además no se solicitó la nulidad de todos los actos que le sirvieron de fundamento al de indemnización. Insistió en la ineptitud de la

demanda arguyendo que el a quo debió declararse inhibido. Agregó que el libelista solicita únicamente el restablecimiento del derecho, pero que ello no es posible mientras permanezcan vigentes los actos que se lo negaron. Y que el dictamen producido en sede administrativa se encuentra en firme, sin que contra el mismo se hubiere interpuesto recurso alguno. El actor sustentó su recurso expresando que el Tribunal le reconoció la pensión de invalidez, pero sin especificar la fecha desde la cual debe pagarse. Por lo cual solicita que se fije como tal el 9 de enero de 1990. Que el reajuste de la indemnización también debe prosperar por que se probó que las lesiones las recibió en desarrollo de actividades de orden público. Y que al efecto se apoyó en el artículo 3 del decreto 2728 de 1968. Que la indemnización suplicada hoy equivale a 64.60 meses, liquidable sobre el sueldo básico de un Cabo Segundo, suma de la cual se le debe descontar lo recibido por el mismo concepto. Finalmente solicita que se le de aplicación a la fórmula de indexación sobre las sumas adeudadas al igual que al artículo 177 del C.C.A. CONSIDERACIONES En el presente caso se discute la legalidad del acto por el cual se le negó al actor el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, al igual que el reajuste de la indemnización por disminución de su capacidad laboral. En torno a la preceptiva jurídica que informa el tema pensional el decreto 0094 de 1989 prevé en su artículo 90: “Pensión de invalidez del personal de Soldados y Grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de

Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.” En autos consta que hallándose en actos de servicio el demandante sufrió lesiones corporales como consecuencia de un ataque armado de parte de un grupo calificado como guerrillero. En atención a las lesiones sufridas el libelista fue sometido a los exámenes médicos de rigor, de los cuales se derivó el Acta No 1008 del 6 de septiembre de 1989 (fls. 62 a 65) de la Junta Médico - Laboral del Ejército Nacional. Al respecto se dictaminó que las lesiones produjeron a aquél incapacidad relativa y permanente y una disminución de la capacidad laboral del 40.61%. En esta Acta se dice que: “En presencia de los participantes y del interesado, se establece que la decisión ha sido tomada por unanimidad y corresponde a la veracidad de los hechos.” Empero, en el Acta no aparece la firma del actor, y aunque existe

constancia de haberse notificado por edicto, no hay prueba de que se le hayan dado a conocer los recursos que legalmente procedían. Es decir, dentro de los trámites administrativos surtidos el Acta no pasa de ser un medio ineficaz, y por ende no vinculante. No obstante la anterior falencia el Ministerio de Defensa procedió a dictar la Resolución No 4296 del 8 de junio de 1990, por la cual se reconoció y ordenó a favor del demandante el pago de una indemnización por disminución de la capacidad sicofísica (fls. 46 y 47). Y como quiera que esta resolución se le notificó al libelista el 10 de julio de 1990 (10 meses después del Acta de la Junta Médico - Laboral), a términos del artículo 29 del decreto 094 de 1989 ya le había precluido el plazo para solicitar convocatoria del Tribunal Médico - Laboral, o lo que es lo mismo, para impugnar la decisión tomada en aquella Acta que por culpa de la administración no pudo conocer oportunamente. Y así, por virtud de la indebida notificación del Acta No 1008 de 1989, la Resolución No 4296 de 1990 se erigió como un acto inexpugnable en materia pensional, circunstancia que en modo alguno podría convalidarse en un Estado Social de Derecho. Por lo mismo, la petición presentada en sede administrativa por el accionante y que le fuera resuelta negativamente a través del acto combatido, era inequívocamente procedente. De allí que con suficientes razones se produjera en primera instancia por parte del Ministerio de Trabajo el Dictamen No 043 - MJ del 17 de mayo de 1994 (fl.176), que literalmente expresa:

“Me refiero al caso médico laboral del señor JAIRO PEREZ VARON para comunicarle que la valoración clínica del momento y el estudio de todos los antecedentes médicos obrantes en autos, permiten establecer que el accionante presenta secuelas de múltiples heridas por arma de fuego en tronco, abdomen, miembro superior derecho y miembro inferior izquierdo consistentes en dumping, indigestiones frecuente, (sic) intolerancia alimenticia, deposiciones frecuentes, epigastralgias y disnea toraco - abdominal, así como limitación funcional en hombro derecho, y disminución de la fuerza prensil en mano derecha. Estas condiciones descritas le ocasionan una pérdida de su capacidad laboral del NOVENTA POR CIENTO (90%).” Este dictamen no fue objetado por las partes, ni tampoco se pidió aclaración o complementación alguna. Además, tal como lo advirtió el a quo: “El anterior dictamen, en cuanto al supuesto de que sirve de base para establecer la incapacidad, corresponde a la descripción que la Junta Médico - Laboral del Ministerio de Defensa le practicó al soldado y consignó en el acta No 1008 de septiembre 10 de 1989 (…)”. (fls. 199 y 200). Por consiguiente, el precitado dictamen habrá de estimarlo la Sala con todos los efectos probatorios que del mismo se puedan derivar. En este sentido, considerando que a la luz del experticio el demandante sufrió una pérdida de su capacidad laboral en un 90%, fuerza es reconocer el derecho pensional que le asiste al tenor del literal a) del artículo 90 del decreto 094 de 1989. Esto es, en

la cuantía correspondiente al 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente. Asimismo, de conformidad con la tesis acogida por la Sala en cuanto a la aplicación de los ajustes de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A. (indexación) se pronunciará la sentencia en tal sentido, habida consideración de que se trata de un factor de equidad, en virtud del cual se conserva la capacidad adquisitiva de esas sumas, por manera que lo contrario implicaría un desmedro o empobrecimiento para el actor, y consecuentemente, un enriquecimiento sin causa para el organismo oficial. Ahora bien, para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico, ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial. O sea que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes. En lo tocante al reajuste de la indemnización que solicita el libelista, de consuno con el Tribunal debe reconocerse que la Resolución No 4296 de 1990 quedó en firme sin objeción en sede administrativa, siendo por tanto extemporáneo el ataque registrado en la demanda. Consecuentemente la Sala considera que las pretensiones del actor están llamadas a prosperar parcialmente, por lo cual habrá de confirmarse la

sentencia de primer grado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. - Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996), en el juicio promovido por Jairo Pérez Varón contra la Resolución No 05958 del 22 de julio de 1992, expedida por el Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional. 2. - Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa a reconocerle y pagarle a JAIRO PEREZ VARON la pensión de invalidez a partir de la fecha de desacuartelamiento. 3. - De igual modo se ordena la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = R.H. INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico ( R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de pensión de invalidez desde la fecha de desacuartelamiento hasta la de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período, como se indicó en la parte motiva de esta

sentencia. 4. - Ordénase a la entidad demandada darle cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A.

NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE

ESTADO.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 23 de abril de 1998. -

JAVIER DIAZ BUENO

SILVIO ESCUDERO CASTRO CARLOS A ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria