CE-SEC2-EXP1998-N15918

ASIGNACION DE RETIRO EN LAS FUERZAS MILITARES - Improcedencia de reajuste / REAJUSTE DE ASIGNACION DE RETIRO - Improcedencia por pago retroactivo oportuno Como el actor cuestiona el acto enjuiciado en virtud de que el incremento de su asignación de retiro, previsto en el decreto 921 de 1992, no se produjo desde el 1º de enero de 1992 sino desde el 7 de julio de ese año, la Sala precisa que si bien la lectura aislada del artículo décimo primero de la ley 4ª de 1992 podría conducir a la conclusión escueta a que llegó el demandante, es decir a que todo aumento de salario hecho en 1992 con base en la ley 4ª de 1992 debía tener vigencia a partir del 1º de enero de ese año, aceptar tal aserto sería incorrecto, por cuanto el análisis armónico de las circunstancias fácticas y jurídicas que se presentaron en el año de 1992, en torno al aumento de los salarios de los servidores públicos, demuestra la improcedencia de ello. Si mediante el decreto número 335 de 1992, a los oficiales de las Fuerzas Militares se les aumentó su salario a partir del 1º de enero de ese año, no es dable afirmar que la resolución acusada por la cual la entidad demandada se abstuvo de efectuar desde el 1º de enero de 1992 el incremento de la asignación de retiro del actor con base en el decreto 921 de 1992, contraría el artículo 11 de la ley 4º de 1992, ya que la prestación se reajustó

desde esa fecha atendiendo lo normado en el decreto 335 de 1992. No se le infirió al señor Almario Vieda el perjuicio económico que el legislador pretendió conjurar, al establecer en el artículo décimo primero de la ley 4ª de 1992, que los aumentos de salarios que se hicieran dentro de los 10 días siguientes a su vigencia, tendrían efecto desde el primer día de esa anualidad, por cuanto desde esa fecha se le incrementó la asignación de retiro, en la cantidad en que el legislador extraordinario lo señaló en el decreto 335 de 1992. NOTA DE RELATORIA. Reiteración jurisprudencial de la sentencia de 31 de julio de 1997, Expediente 14369; Ponente Dr. Javier Díaz Bueno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., septiembre tres (3) de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Radicación número: 15918

Actor: GENTIL ALMARIO VIEDA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 1996 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, denegatoria de las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Gentil Almario Vieda, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la resolución número 1494 del 22 de septiembre de 1994 de

la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la cual se le negó el pago del reajuste de su asignación de retiro en el lapso comprendido entre el 1º de enero y el 7 de julio de 1992, originado en lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 4ª de 1992, y que como consecuencia de tal declaración, se condene a la entidad mencionada a reconocerle y pagarle el valor de dicho reajuste, más las primas computables, en concordancia con lo previsto en el artículo 158 del decreto 1211 de 1990 y el artículo 11 de la ley 4ª de 1992. Informa el libelista que por medio de decreto 872 del 2 de junio de 1992 se aumentó el sueldo de los Ministros del Despacho a $906.200.oo a partir del 1º de enero de ese año y a $1.800.000.oo para aquellos que se posesionaran con posterioridad a la fecha de su expedición, lo cual ocurrió el 7 de julio de la misma anualidad; que mediante el decreto número 921 del 2 de junio de 1992, se dictaron disposiciones en materia salarial y prestacional para el personal de oficiales y de suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; que en tal virtud, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares incrementó las asignaciones de retiro para el mencionado personal con grado de General a Coronel, a partir del 7 de julio de 1992, fecha en que se posesionó el último de los Ministros del Despacho Ejecutivo, cuando ese aumento debió hacerse desde el 1º

de enero de ese año, por lo cual en su condición de Coronel retirado del ejército, con asignación de retiro, se le privó de un derecho consagrado en el artículo 11 de la ley 4ª de 1992, norma de superior categoría dentro del ordenamiento jurídico. Y ésto, porque los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en los grados de General y Almirante, Mayor General y Vicealmirante, Brigadier General y Contraalmirante, Coronel y Capitán de Navío, tienen una asignación mensual básica equivalente a un porcentaje del sueldo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, por ende, por haber ostentado el grado de Coronel, su asignación de retiro se rige por el sueldo que en todo tiempo perciba un oficial en actividad del mismo rango, cuyo sueldo a su vez, se rige por el que corresponda a un Ministro del Despacho, con la efectividad prevista en la ley marco citada, sin condición alguna, como equivocadamente se afirma en el acto acusado. A folios 17 a 21 se relacionan las disposiciones infringidas por la administración y se expone el concepto de su violación y a folios 51 a 56 figura la contestación de la demanda por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, documento en que ésta expone los argumentos en que basa la defensa del acto enjuiciado. LA SENTENCIA Al denegar las súplicas de la demanda, el Tribunal puntualizó

que mediante el decreto 335 del 28 de febrero de 1992 (folios 84 a 91), el Presidente de la República fijó como asignación básica mensual de un coronel del ejército, a partir del 1º de enero de 1992, el 70% de lo devengado por un ministro; que mediante el decreto número 872 del 2 de junio de 1992, se dispuso que a partir también del 1º de enero de 1992 la remuneración mensual de los ministros del despacho era de $906.200.oo y que los ministros que se posesionaran a partir de la vigencia de ese decreto, devengarían mensualmente $1.800.000.oo; ese mismo día, 2 de junio de 1992, por medio del decreto 921, artículo 15 (folios 70 a 72), se dispuso que la asignación mensual de un coronel del ejército sería equivalente al 52% de lo que devengaran los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación y en el artículo 16 ejusdem, se prescribió que dicho porcentaje se aplicaría cuando se produjera una modificación en la remuneración de los ministros y que hasta que ello ocurriera, se continuaría aplicando lo señalado en el artículo 2º del decreto 335 de 1992; que la modificación salarial de esos funcionarios ocurrió el 7 de julio de 1992, y que en tal virtud el porcentaje aludido bajó del 70 al 52%. De acuerdo con lo anterior, concluye el a quo, que como “el salario ministerial base para pagar la asignación de retiro de enero a junio de 1992 era de $906.200, y de julio 7 en adelante $1.800.00, el cargo de ilegalidad

que contra el acto acusado formulara el demandante, no prospera, es decir, no se destruye en el sublite la presunción de legalidad que lo ampara lo que, indefectiblemente, ha de conducir a que se despachen, desfavorablemente, las súplicas de la demanda” (folio 137). EL RECURSO El demandante cuestiona el fallo porque en él se aceptan los planteamientos de la entidad demandada, sin tener en cuenta que si en el decreto 902 del 2 de junio de 1992, en desarrollo de la ley 4ª de 1992, se dispuso una nivelación o reajuste del salario de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, de acuerdo con el artículo 4º ejusdem, dicho aumento ha debido retrotraerse al 1º de enero porque así se prevé en el artículo 11; que el aumento de su salario a partir del 1º de enero de 1992 no fue con fundamento en la ley 4ª de 1992 sino en el decreto 335 de 1992, dictado con base en la emergencia económica declarada por el decreto 333 de ese año y agrega, que no le correspondía desvirtuar primeramente la legalidad del decreto 921 de 1992 para impetrar el pago de los haberes que reclama y que se impone la infirmación de la resolución demandada, por apoyarse en una norma de inferior categoría que la ley 4ª de 1992 que prescribe que el citado reajuste debe reconocerse desde el 1º de enero de ese año. Cumplido el trámite de ley, se procede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES Se controvierte en el sub lite la resolución número 1494 de 1994 de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la cual se negó al actor el reconocimiento del reajuste de su asignación de retiro a partir del 1º de enero de 1992, que había solicitado con base en lo normado en el decreto 921 de 1992 (artículos 14, 15 y 16), en armonía con lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 4ª de 1992. En orden a establecer la jurisdicidad de la decisión demandada, se hace necesario observar lo siguiente : - Habida cuenta de la perturbación del clima laboral en el sector público por la falta de un alza oportuna de salarios, malestar que se extendía a las Fuerzas Militares y amenazaba perturbar en forma grave e inminente el orden social del país y en consideración a la coyuntura que se presentaba por la transición del régimen constitucional anterior al creado por la Constitución de 1991 en materia de fijación de salarios, ya que no había sido posible expedir oportunamente la ley que permitiera dar respuesta a ese grave clima de perturbación laboral, el Presidente de la República por medio del decreto 333 del 24 de febrero de 1992 declaró el estado de emergencia social en todo el territorio nacional, desde la vigencia del mismo hasta las 00 horas del martes 25 de febrero de ese año (folios 93 - 94). - En ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 215 de la Constitución Política, mediante el decreto 335 del 24 de febrero de 1992, el Presidente de la República fijó los sueldos básicos para el personal de Oficiales y

Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, estableció bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, y dictó otras disposiciones en materia salarial (folio 84), con vigencia fiscal retroactiva a partir del 1º de enero de esa anualidad (folios 84 a 91). - Con posterioridad, para dar cumplimiento a lo preceptuado en los literales e) y f) del artículo 150 de la Constitución, el 18 de mayo de 1992 el Congreso de la República expidió la ley 4ª de 1992, mediante la cual señaló las normas y objetivos que debe observar el Gobierno Nacional al fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros de esa Corporación legislativa y de la Fuerza Pública. - En el artículo décimo primero de esa ley se previó que: “El Gobierno Nacional dentro de los diez (10) días siguientes a la sanción de la presente Ley en ejercicio de las autorizaciones previstas en el artículo cuarto hará los aumentos respectivos con efectos a partir del 1º de enero de 1992” (folio 63). - En desarrollo de la ley 4ª de 1992, el Presidente de la República, por medio del decreto 872 del 2 de junio de 1992, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de ese año (artículo 20 folio 81), fijó la escala de remuneración de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos,

superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, señalando en el artículo 2º, que: “a partir del 1º de enero de 1992, la remuneración mensual de los Ministros del Despacho y Directores de Departamento Administrativo, será de TRESCIENTOS VEINTISEIS MIL TREINTA Y DOS PESOS ($326.032.oo) moneda corriente, por concepto de asignación básica y QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($579.968.oo) moneda corriente, por concepto de gastos de representación. PARAGRAFO.- Los Ministros del Despacho y Directores de Departamento Administrativo que se posesionen a partir de la vigencia del presente decreto, devengarán mensualmente por concepto de asignación básica la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL PESOS ($648.000.oo) moneda corriente y por concepto de gastos de representación la suma de UN MILLON CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL PESOS ($1.152.00.oo) moneda corriente” (folio 73) (Subraya la Sala). - En desarrollo también de la ley 4ª, el día 2 de junio de 1992 y con efectos fiscales a partir del 1º de junio del mismo año (folio 72), se profirió el decreto 921, en cuyos artículos 14, 15 y 16 se dispuso : “Artículo 14. Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen

los Ministros del Despacho, como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el treinta y uno por ciento (31%) como sueldo básico y el sesenta y nueve por ciento (69%) como prima de alto mando, la cual no tendrá carácter salarial para ningún efecto. Artículo 15. Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Mayor General y Vicealmirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual, equivalente al setenta por ciento (70%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación; los Brigadieres Generales y Contralmirantes el sesenta y cuatro por ciento (64%); los Coroneles y Capitanes de Navío el cincuenta y dos por ciento (52%) de dicho salario, distribuido por cada grado así: el treinta y uno por ciento (31%) como sueldo básico y el sesenta y nueve por ciento (69%) como primas”. (folios 70 y 71). Artículo 16. Los porcentajes a que se refieren los artículos 14 y 15 del presente decreto, se aplicarán cuando se produzca una modificación en la remuneración de los Ministros de Despacho; hasta que esto ocurra, se continuarán aplicando los señalados en el artículo 2º del decreto ley 335 de 1992.” - Se tiene entonces que los salarios de la alta oficialidad de las Fuerzas Militares, generales, almirantes, mayores generales, vicealmirantes, brigadieres generales, contralmirantes, coroneles y capitanes de navíos, en 1992,

tuvieron dos alzas, así: - La primera, mediante el decreto 335 de 1992 a partir del 1º de enero de 1992, que en el artículo 2º dispuso : “Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante percibirán una asignación mensual por todo concepto igual a la que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho Ejecutivo, los Mayores Generales y Vicealmirantes percibirán el NOVENTA POR CIENTO (90%); los Brigadieres Generales y Contralmirantes el OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (85%) y los Coroneles y Capitanes de Navío el SETENTA POR CIENTO (70%) de dicha asignación, distribuidas por cada grado así: el CUARENTA POR CIENTO (40%) como sueldo básico y el SESENTA POR CIENTO (60%) como primas” (folio 85). - La segunda, por medio del decreto 921 de 1992 y a partir de la fecha en que se produjera modificación en la remuneración de los ministros del despacho, pues en virtud de lo dispuesto en el artículo 2º del decreto 872 de 1992, a estos funcionarios se les aumentó el sueldo desde el 1º de enero de 1992 a $906.200.oo y a $1.800.000.oo desde el día en que se posesionaran como tales, después de la vigencia del mismo decreto, lo cual según aparece demostrado, ocurrió el 7 de julio de esa anualidad. Conviene advertir que no obstante que el porcentaje del salario de los ministros en que se fijó el sueldo de esos oficiales se disminuyó en

relación con los determinados en el decreto 335 de 1992, en esta ocasión hubo también aumento de los salarios de los aludidos oficiales, y ésto en razón del incremento de casi el 50%, que tuvo el salario de los ministros del despacho. Como el actor cuestiona el acto enjuiciado en virtud de que el incremento de su asignación de retiro, previsto en el decreto 921 de 1992, no se produjo desde el 1º de enero de 1992 sino desde el 7 de julio de ese año, la Sala precisa que si bien la lectura aislada del artículo décimo primero de la ley 4ª de 1992 podría conducir a la conclusión escueta a que llegó el demandante, es decir a que todo aumento de salario hecho en 1992 con base en la ley 4ª de 1992 debía tener vigencia a partir del 1º de enero de ese año, aceptar tal aserto sería incorrecto, por cuanto el análisis armónico de las circunstancias fácticas y jurídicas que se presentaron en el año de 1992, en torno al aumento de los salarios de los servidores públicos, demuestra la improcedencia de ello. Así, se encuentra que aunque en el proyecto de ley respectivo, distinguido con el número 32, que luego se convirtió en la ley 4ª de 1992, presentado por el Gobierno Nacional al Congreso de la República el 19 de diciembre de 1991, se previó que dentro de los 10 días siguientes a la sanción de la ley, el Gobierno Nacional debía efectuar los aumentos de los salarios de los servidores públicos, no se determinó desde qué fecha éstos aumentos tendrían

efecto. Su efectividad a partir del 1 de enero de 1992 fue propuesta en la ponencia para segundo debate de ese proyecto en el Senado, siendo aprobada por esa Corporación el 27 de febrero de 1992. El ponente razonó así, sobre el particular : “Artículo 4º.- Aumentos Anuales. El artículo 4º contempla las autorizaciones para realizar aumentos anuales, dentro de los primeros diez días de enero. El aumento debe producir efectos desde el 1º de enero de 1992. No tendría sentido sólo a partir de la fecha de expedición de la ley o los decretos que la desarrollen. Hacerlo sólo por el resto del año, sentaría un precedente en extremo peligroso. Significaría que la demora del Ejecutivo en formalizar los reajustes, recorta el ingreso de los servidores públicos. Y si los reajustes se hacen por doce meses, pero sólo con efectos desde la expedición de la ley o los decretos, también habría un recorte de los ingresos de los trabajadores: el correspondiente al período comprendido entre el 1º de enero y la fecha en que sea efectivo el aumento. Para los años siguientes, traería un desajuste en los períodos presupuestales, y mayores dificultades en el manejo de las finanzas públicas por parte del Gobierno. Igualmente se especifica que el Ejecutivo deberá aumentar y no simplemente podrá hacer una modificación. Como aparecía en el proyecto, era facultativo del Gobierno hacer o no el aumento. Aunque hay consenso general sobre la necesidad de un alza, el artículo hablaba de modificar, lo cual permitiría subir o bajar. Es mucho mejor que la ley establezca de manera inequívoca que se trata de

un aumento en las remuneraciones. Los diez días de plazo solicitados por el Gobierno para hacer el aumento anual, se mantienen inmodificables” La Cámara de Representantes acogió el texto modificado de esa norma, que quedó consagrado en la ley 4ª de 1992 en los términos anotados, ésto es, con la modificación introducida por el legislador en cuanto a la efectividad de los aumentos a partir del 1º de enero de 1992. Pero se desprende que la determinación de que dichos reajustes se hicieran desde el 1º de enero de 1992, se tomó porque el legislador quería impedir que a los trabajadores se les recortara su ingreso en el año de 1992, al no ordenarse ese aumento desde el 1º de enero. Como inicialmente se dijo, si mediante el decreto número 335 de 1992, a los oficiales mencionados de las Fuerzas Militares se les aumentó su salario a partir del 1º de enero de ese año, no es dable afirmar que la resolución acusada por la cual la entidad demandada se abstuvo de efectuar desde el 1º de enero de 1992 el incremento de la asignación de retiro del actor con base en el decreto 921 de 1992, contraría el artículo 11 de la ley 4ª de 1992, ya que la prestación se reajustó desde esa fecha atendiendo lo normado en el decreto 335 de 1992. No se le infirió al señor Almario Vieda el perjuicio económico que el legislador pretendió conjurar, al establecer en el artículo décimo primero de la ley 4ª de 1992, que los aumentos de salarios que se hicieran dentro de los 10 días

siguientes a su vigencia, tendrían efecto desde el primer día de esa anualidad, por cuanto desde esa fecha se le incrementó la asignación de retiro, en la cantidad en que el legislador extraordinario lo señaló en el decreto 335 de 1992. Así las cosas, el acto acusado tampoco transgrede las demás normas invocadas como tal por el libelista, ni desconoce a éste derecho alguno. En sentencia del 31 de julio de 1997, expediente número 14.369, actor: Orlando Zafra Galvis, Consejero ponente: Dr. Javier Díaz Bueno, en un caso de idénticos perfiles que el debatido en el sub lite, la Sala dijo : “Es claro entonces que el Gobierno Nacional mediante Decreto 335 de 24 de febrero de 1992, fijó los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional con retroactividad al 1º de enero de 1992. La circunstancia de que mediante Decreto 921 de 2 de julio de 1992 el Gobierno Nacional hubiera dictado disposiciones en materia salarial para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, no significa que dicho Decreto deba aplicarse con efectos a partir del 1º de enero de 1992, pues mediante Decreto 335 de 1992 ya se habían señalado los sueldos con retroactividad a dicha fecha, la ley no señala que tales servidores tengan derecho en un mismo año a dos aumentos, con retroactividad al 1º de enero. Adicionalmente se advierte que el artículo 20 del

Decreto 921 de 1992, expresamente dispuso que: “… El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica las disposiciones que le sean contrarias y surte efectos fiscales a partir del 1º de junio de 1992.” De acuerdo con lo expuesto, se impone confirmar la sentencia denegatoria de las súplicas de la demanda. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el treinta (30) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso promovido por GENTIL ALMARIO VIEDA contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que denegó las pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión celebrada el día 3 de septiembre de 1998.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA CLARA FORERO DE CASTRO

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc