CE-SEC2-EXP1998-N15921

PERDIDA DE DERECHOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Improcedencia /

RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADO DE CARRERA - Improcedencia por fuero de estabilidad A partir de la Ley 61 de diciembre de 1987, al tenor de su artículo 2, los derechos de carrera se perdían por pasar a otro cargo sin que se hubiera surtido previamente el proceso de selección, si era de carrera, o concedido la respectiva comisión, si era de libre nombramiento. En efecto, después de 1987 la actora se vinculó al cargo de Jefe de la Sección de Cartera, también de carrera, pero en virtud de un traslado, el cual se presume efectuado en aras del servicio, que la actora estaba obligada a aceptar, so pena de quedar desvinculada del servicio, y que mal puede implicar la pérdida de derechos legalmente adquiridos, cuando aquel provino de una decisión unilateral de la administración. Una interpretación contraria permitiría desconocer fácilmente los derechos de los funcionarios inscritos en carrera pues sin su voluntad la administración podría trasladarlos, y posteriormente alegar la pérdida de la estabilidad relativa propia de los empleados escalafonados. Se concluye entonces, que la demandante no dejó de pertenecer a la carrera administrativa en el empleo en el cual fue inscrita, se encontraba protegida por fuero de estabilidad y no podía ser retirada del servicio sino por las causales que la ley contempla. NOTA DE RELATORIA: Se reitera la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 2 de abril de 1970, Ponente: Dr. LUIS

SARMIENTO.

REINTEGRO DE EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVAProcedencia / EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Reintegro al cargo El escalafonamiento garantiza al funcionario, que no será removido del cargo en el cual está escalafonado, sino por las causas legales y previo el adelantamiento de un proceso disciplinario. Siendo ello así, cuando el empleado es ilegalmente separado del servicio, como en el presente caso, el reintegro debe ordenarse al empleo en el cual se encontraba escalafonado, o a uno equivalente, siempre que pertenezca a la carrera administrativa, pues ninguna norma obliga a mantenerlo en otro diferente y respecto al cual no goza de esa garantía de estabilidad.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 2 de abril de 1970, Ponente: Dr. LUIS SARMIENTO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Santa Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Radicación número: 15921

Actor: CLAUDIA EUGENIA GONZALEZ MERCHAN Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de noviembre de 1996 proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”. ANTECEDENTES La señora Claudia Eugenia González Merchán pidió la nulidad de las resolución

No. 5363 de 22 de noviembre de 1991 expedida por la Directora General de la Caja Nacional de Previsión Social mediante la cual se le declaró insubsistente del cargo de Jefe de Sección, Código 2075, Grado 05 de la Sección de Cartera, Subdirección Financiera. Como restablecimiento del derecho solicitó su reintegro al cargo sin solución de continuidad, el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar y el ajuste de la condena conforme al artículo 178 del C.C.A. Como fundamento de sus pretensiones dijo que ingresó al servicio de la Caja Nacional de Previsión Social el 26 de julio de 1973; que durante el tiempo en que prestó sus servicios se distinguió por su honestidad, lealtad, eficiencia y responsabilidad en el ejercicio de sus funciones; que mediante Resolución 509 de 1974 se le inscribió en carrera, en el cargo de Abogado de la Oficina Jurídica; que al momento del retiro era una funcionaria que gozaba del derecho de estabilidad en el cargo; que a raíz de la expedición del Decreto 2132 de 1976, erróneamente se consideró que la carrera administrativa se encontraba suspendida, lo cual se prolongó hasta 1984, por ello estuvo impedida para actualizar su inscripción en el cargo de Jefe de Sección y los demás que ocupó en la entidad; y que solo hasta 1989 se empezaron a efectuar concursos para ingreso a la carrera administrativa y se autorizaron los trámites para actualizar el escalafón de quienes se encontraban inscritos en carrera. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Afirmó que el punto de controversia estaba en si la actora, al momento del retiro,

se encontraba o nó inscrita en la carrera administrativa. Luego de relacionar los diversos cargos ocupados por la actora, expresó que al tenor del artículo 54 del Decreto 1468 de 1979 los derechos derivados de la carrera no se pierden cuando el empleado es trasladado o promovido, es decir cuando se asciende mediante concurso; que en el caso de la actora no se comprobó que los ascensos de que fue objeto hubieran sido el resultado de concursos lo cual conllevó la pérdida de los derechos de carrera, pues tampoco se demostró que hubiera actualizado su escalafón, ni antes ni después de la expedición de la Ley 61 de 1987; que al tenor del artículo 6 de la mencionada ley, la no actualización del escalafón implicaba que adquiría la condición de empleada de libre nombramiento y remoción; y que en esas condiciones, podía ser declarada insubsistente, retiro que se presume inspirado en razones del buen servicio y cuya legalidad no se desvirtuó en este proceso. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La actora al recurrir la sentencia afirma que el Tribunal se equivocó en la apreciación de las normas ya que se encontraba inscrita en carrera y el ser nombrada en cargos de carrera sin sujección a los procedimientos previstos en la ley no implicaba la pérdida del derecho; que para mantener su derecho al escalafón no era necesario actualizarlo ya que la administración no la conminó a ello y la promocionó sin abrir concurso; y que la entidad es la obligada a saber si el empleado que promociona reune los requisitos para ocupar el cargo o si debe hacer uso de los mecanismos idóneos para que éste actualice el escalafón.

ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado presentó alegatos la entidad demandada. Manifestó que los ascensos de que fue objeto la actora no estuvieron precedidos del respectivo concurso, es decir que no existió promoción en las condiciones exigidas por la ley. Expresa que comparte plenamente lo expuesto en la sentencia recurrida. Se decide con base en las siguientes CONSIDERACIONES: Se trata de establecer si se ajusta a derecho la Resolución 5363 (noviembre 22) de 1991, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora como Jefe de Sección, o si, por el contrario, el acto acusado es nulo por haber desconocido las prerrogativas de la carrera administrativa que según la demanda la amparaban y dentro de las cuales se encuentra, como es lógico, la relativa estabilidad en el cargo. Debe entonces la Sala dilucidar cuál era la situación de la doctora González Merchán frente a la carrera administrativa el día en que se produjo su declaratoria de insubsistencia, es decir, el 22 de noviembre de 1991. En el Cuaderno No.2 se observa lo siguiente: La Doctora González, por medio de la resolución 509 (agosto 5) de 1974, originaria del Departamento Administrativo del Servicio Civil, fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa en el empleo de Abogado II-21 (fls. 21 y 22); el 20 de marzo de 1975 tomó posesión del cargo Abogado II-25 de la Oficina Jurídica (fl. 32); el 4 de julio de 1978 tomó posesión del cargo Profesional Universitario 3020 Grado 04 de la Oficina Jurídica por efecto de incorporación (fl.

78); el 9 de octubre de 1978 tomó posesión, por incorporación, del cargo Profesional Universitario Grado 06 de la Subdirección de Prestaciones Económicas (fl. 84); mediante resolución 2006 del 6 de julio de 1981 fue promovida al cargo de Jefe de Sección 2075 Grado 05 de la Sección de Pensiones Nacionales; y el 23 de noviembre de 1983 trasladada a un empleo de igual categoría en la Sección Actuaria adscrita a la Oficina de Planeación (fl. 187). Y en el Cuaderno No. 1 se encuentra que, permaneciendo en el nivel de Jefe de Sección Código 2075 grado 05 fue trasladada a la Sección de Prestaciones Varias el 9 de septiembre de 1983 (fl. 46); el 10 de septiembre de 1986 encargada de la Jefatura de la División de Reconocimiento (fl. 50); posteriormente trasladada a la Sección de Pensiones Magisterio el 9 de septiembre de 1986 (fl. 54) y luego a la Sección de Cartera tomando posesión del cargo el 4 octubre de 1989 (fl. 84). De lo anterior se concluye que la demandante luego de ser inscrita en carrera ocupó diversos cargos en la entidad todos de carrera, conforme se deduce del artículo 18 del Decreto 1950 de 1973 y del artículo 1 de la Ley 61 de 1987; y, excepto cuando fue nombrada como Abogada II Grado 25 en 1975 y encargada del empleo de Jefe de la División de Reconocimiento en 1986, sus vinculaciones se causaron en razón de incorporaciones o traslados.

Hasta antes de la expedición de la Ley 61 de 1987, cuando un funcionario inscrito en el escalafón de la carrera administrativa en un determinado cargo, pasaba a otro también de carrera, no perdía por ese solo hecho su escalafón y en consecuencia continuaba gozando de todos los derechos inherentes a la carrera, entre los cuales está el de estabilidad, ya que el artículo 47 del Decreto 2400 de 1968, indicaba claramente en qué casos se perdía la condición de funcionario de carrera, y ello solo ocurría por cesación definitiva en el ejercicio de las funciones, ocasionada por: declaración de insubsistencia, renuncia regularmente aceptada, retiro con derecho a jubilación, invalidez absoluta y retiro forzoso por edad. No estaba contemplada en esta norma ni en ninguna otra, hasta antes de la expedición de la Ley 61 de 1987, la pérdida del escalafonamiento por pasar a otro cargo de carrera, así fuera de superior categoría a aquél en el cual se halla escalafonado el empleado. A partir de la Ley 61 de diciembre de 1987, al tenor de su artículo 2, los derechos de carrera se perdían por pasar a otro cargo sin que se hubiera surtido previamente el proceso de selección, si era de carrera, o concedido la respectiva comisión, si era de libre nombramiento. En efecto, después de 1987 la actora se vinculó al cargo de Jefe de la Sección de Cartera, también de carrera, pero en virtud de un traslado, el cual se presume efectuado en aras del servicio, que la actora estaba obligada a aceptar, so pena de quedar desvinculada del servicio, y que mal puede implicar la pérdida de

derechos legalmente adquiridos, cuando aquel provino de una decisión unilateral de la administración. Una interpretación contraria permitiría desconocer fácilmente los derechos de los funcionarios inscritos en carrera pues sin su voluntad la administración podría trasladarlos, y posteriormente alegar la pérdida de la estabilidad relativa propia de los empleados escalafonados. Argumentos similares fueron esbozados por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de abril de 1970, Magistrado Ponente Doctor Luis Sarmiento B., al declarar inexequible el artículo 49 del Decreto 2400 de 1968. Dijo aquella

sentencia:

"...las previsiones constitucionales que consagran la carrera administrativa, la estabilidad y el derecho de ascenso, serían fácilmente burladas si para eliminar de dicha carrera a un empleado, bastara acudir al expediente de declarar su cargo de libre nombramiento y remoción. Aquí hay también una determinación del Estado, a la que este tiene derecho, pero ajena a la voluntad del funcionario, que mediante el cumplimiento de un estatuto había adquirido una situación definida dentro de la carrera...” Se concluye entonces, que la demandante no dejó de pertenecer a la carrera administrativa en el empleo en el cual fue inscrita, se encontraba protegida por fuero de estabilidad y no podía ser retirada del servicio sino por las causales que la ley contempla. Debe señalarse ahora, cuál es, en las condiciones de la accionante, el alcance de la protección derivada de la carrera. El escalafonamiento garantiza al funcionario, que no será removido del cargo en el cual está escalafonado, sino por las causas legales y previo el adelantamiento

de un proceso disciplinario. Si ocupa otro, la garantía de estabilidad se mantiene, pero referida a los términos exactos del escalafón. Por eso, el empleado trasladado puede ser devuelto a su cargo inicial, sin que con ello se le vulnere ningún derecho. Y no puede ser de otra forma, puesto que para lograr reclasificación en el escalafón por ascenso, sería indispensable comprobar que se tienen los requisitos para desempeñar el otro cargo y merecerlo mediante concurso. No existe reclasificación automática en el escalafón, como no existe tampoco inscripción automática en el mismo; es necesario obtenerla por los medios legales. Siendo ello así, cuando el empleado es ilegalmente separado del servicio, como en el presente caso, el reintegro debe ordenarse al empleo en el cual se encontraba escalafonado, o a uno equivalente, siempre que pertenezca a la carrera administrativa, pues ninguna norma obliga a mantenerlo en otro diferente y respecto al cual no goza de esa garantía de estabilidad. Podría surgir un reparo a lo anterior, consistente en que se reconoce un derecho no pedido por el demandante, quien solicitó como consecuencia de la nulidad del acto de desvinculación, ser reintegrado al cargo de Jefe de la Sección de Cartera, Código 2075 Grado 05 o a otro de igual o superior categoría. No considera la Sala que se incurra en fallo extra-petita, puesto que lo fundamental, que es el reintegro, está pedido. Obviamente los derechos se reconocen en la medida en que tengan fundamento legal, y no siempre será posible hacerlo como lo solicitan los demandantes. El reconocimiento parcial se ajusta a derecho.

La actora solicitó en su demanda el ajuste de las sumas reconocidas en la sentencia. Tal ajuste tiene su fundamento legal en el artículo 178 del C.C.A. tomando como base el “índice de precios al consumidor, o al por mayor”, aún en casos como el presente en el que la condena se refiere al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, como lo ha sostenido reiteradamente esta Sala. Por lo anterior la condena se ajustará utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial comenzando por la que correspondiera al cargo al cual se ordena el reintegro, al momento del retiro, y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Revócase la sentencia de 21 de noviembre de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en el proceso promovido por la Señora Claudia Eugenia González Merchán.

En su lugar se dispone: 1º. Declárase nula la Resolución 5363 de noviembre 22 de 1991 expedida por la Directora General de la Caja Nacional de Previsión Social. 2º. Como consecuencia de la nulidad y a manera de restablecimiento del derecho, la Caja Nacional de Previsión Social reintegrará a la Doctora Claudia Eugenia González Merchán, al cargo Abogado II-21, o su equivalente, y le pagará todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones sociales correspondientes a ese cargo dejados de devengar desde cuando fue desvinculada del servicio hasta cuando sea reintegrada al mismo. 3º. La suma que se pague en favor de la Doctora Claudia Eugenia González Merchán, se actualizará en la forma como se indica en esta providencia,

aplicando para ello la siguiente fórmula: Rh Indice Final R= ------------------- Indice Inicial 4º. La Caja Nacional de Previsión Social dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. y reconocerá los intereses conforme a lo previsto en el artículo 177 ibídem., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección “D”. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc