CE-SEC2-EXP1998-N15984

COMUNICACION DE SUPRESION DE EMPLEO - Improcedencia de control jurisdiccional No constituye acto demandable ante esta jurisdicción, pues no crea ni modifica ni extingue situación jurídica alguna. Como se observa, el oficio se limita, de una parte, a comunicar la supresión del cargo del actor, y de otra, a informar de manera general las opciones que según la entidad tenían los funcionario de carrera administrativa. EMPLEADO DE CARRERA DEL DISTRITO CAPITAL - Causales del retiro del servicio / SUPRESION DE EMPLEO DE CARRERA - Indemnización Según la ley 27 de 1992, constituye causal de retiro del servicio la supresión del empleo y que de conformidad con lo dispuesto en su artículo 8º, los empleados inscritos en el escalafón de carrera administrativa, incluidos los del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, cuyos empleos sean suprimidos, podrán acogerse al reconocimiento y pago de una indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional o a la obtención de un tratamiento preferencial en los términos establecidos en el decreto 2400 de 1968. Este es un derecho claro y categórico para los funcionarios amparados por fuero de carrera administrativa, por lo cual el condicionamiento a la actualización de su escalafón en el empleo que desempeñaba, informado al actor en el oficio 0601 32717 de 1993, para que pudiera escoger una de las opciones a que se hizo mención, no le permitió hacer uso legítimo de los derechos que ostentaba de acuerdo con el artículo 8º de la ley 27 de 1992 como funcionario inscrito en carera administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá D.C., agosto trece (13) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 15984

Actor: LUIS EDUARDO BERNAL GALINDO

Demandado: SANTAFE DE BOGOTA, D.C.

Referencia: Asuntos Municipales Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 31 de enero de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, denegatoria de las pretensiones de la demanda (folios 203 a 217).

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Luis Eduardo Bernal Galindo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad del artículo 50 del Acuerdo número 16 del 27 de octubre de 1993 del Concejo de Santa Fe de Bogotá D.C., por medio del cual se adoptó la planta global de cargos de la Contraloría del Distrito Capital, del artículo 4° de la resolución 057 del 15 de diciembre del mismo año de la Contraloría, mediante la cual se le retiró de la planta de personal y del oficio 0601 - 32717 del 29 de diciembre de 1993, expedido por el Jefe de la Unidad de Personal de esa entidad, por el cual se le comunicó el aludido retiro y se le condicionó y negó el derecho a escoger entre

las opciones establecidas en el artículo 8° de la ley 27 de 1992, a favor de los funcionarios inscritos en la carrera administrativa. A título de restablecimiento del derecho y como pretensión principal, solicitó el reintegro al cargo que ocupaba en el momento en que se produjo su retiro o a otro de igual o superior categoría y sueldo y el pago de los salarios y prestaciones sociales desde cuando se produjo su desvinculación del servicio hasta cuando sea reincorporado al mismo. En subsidio de esta pretensión requirió el pago a su favor de la indemnización establecida en el artículo 8° de la ley 27 de 1992 reglamentada por el decreto 1223 de 1993, en la cuantía allí indicada, teniendo en cuenta el tiempo de servicio y los factores contemplados en los artículos 1° y 11 del citado decreto. En uno y otro caso, respecto de las sumas que por los conceptos anotados aspira se le cancelen, requirió el correspondiente ajuste de valor. Estima el actor que mediante el Acuerdo demandado no se suprimieron cargos de la planta de personal de la Contraloría del Distrito Capital, sino que, por el contrario, éstos se incrementaron en relación con los que figuraban en la anterior planta, que solamente mediante ese Acuerdo se varió la denominación de los empleos de la entidad y que no obstante ello, en la resolución 057 de 1993, aduciendo falsamente la supresión del cargo que ocupaba, se le retiró del servicio a partir del 31 de diciembre de ese año. Agrega que la decisión se le comunicó por medio del oficio acusado y en él, de manera arbitraria, se condicionó el derecho a escoger entre

las opciones ofrecidas por el artículo 8 de la ley 27 de 1992 a los funcionarios inscritos en carrera administrativa en caso de supresión del cargo que desempeñan, consistentes en su revinculación en los términos del decreto 1223 de 1993 o en el pago de una indemnización, según lo establecido en el numeral 1° del artículo 8 de la ley 27 de 1992, por cuanto se le advirtió que tendría esas alternativas únicamente en el evento en que su inscripción en la carrera administrativa correspondiera al cargo del cual se le retiró, cuando por hallarse escalafonado en la carrera administrativa especial que rige para los empleados del Distrito Capital “debió ser beneficiado por los derechos inherentes a la carrera administrativa, violados y negados abusivamente por la parte demandada con la expedición de los actos acusados, en especial con lo estipulado por la Jefe de Personal de la Contraloría Distrital en la carta de despido” (folio 8). Cita como transgredidos los artículos 25, 84, 125 de la Constitución Política, 1, 2 y 8 de la ley 27 de 1992, 1, 3, 4 y 16 del decreto 1223 de 1993, 7, 32 a 34 y 64 del Acuerdo número 12 de 1987 del Concejo de Santa Fe de Bogotá, y censura los actos acusados por considerar que fueron falsamente motivados ya que en el Acuerdo 16 de 1993, ni siquiera se empleó la palabra suprimir y mediante él, reitera, no se suprimieron cargos en la planta de personal de la Contraloría de Santa Fe de Bogotá sino que se aumentó su número y se

modificó la denominación de los mismos; y porque en caso de que se hubieran suprimido empleos, se desconoció lo previsto en el decreto 1223 de 1993, en el sentido de que, previamente a la adopción de esa medida, debía existir la disponibilidad presupuestal suficiente para sufragar los gastos requeridos para el pago de las indemnizaciones que en ese estatuto se prevén. Precisa igualmente el libelista que el oficio acusado fue expedido por funcionario incompetente, toda vez que la Jefe de Personal de la Contraloría de Santa Fe de Bogotá no estaba facultada para condicionar el ejercicio del derecho otorgado por el artículo 8° de la ley 27 de 1992 a los funcionarios inscritos en carrera que se les suprimiera el cargo que ocupaban, como lo hizo al exigir que para disfrutar de tales prerrogativas se requería que su inscripción en carrera correspondiera al cargo del cual fue retirado, ya que estableció una condición no contemplada en dicha ley, por lo cual se excedió en sus funciones y violó el artículo 84 de la Constitución. A continuación advierte que su inscripción en carrera no se hallaba actualizada, vale decir, no estaba escalafonado en el cargo que ocupaba cuando fue retirado del servicio, pero que ello se debió a ascensos y reestructuraciones de la planta de personal o a cambios de denominación del empleo, pero que esa circunstancia no lo excluía de la carrera administrativa, según la tesis jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado que transcribe en buena parte. Por tanto, concluye, no le era dable a la Contraloría negarle el derecho a escoger entre las opciones previstas en el artículo 8° de la ley 27 de

1992. LA SENTENCIA El Tribunal del conocimiento luego de declarar la improsperidad de la excepción de indebida acumulación de pretensiones propuesta por la entidad demandada, se inhibió para resolver sobre la nulidad del oficio 0601 - 32717 del 29 de diciembre de 1993 y negó las demás pretensiones del libelista. Para ello consideró que la aludida excepción carecía de sustento legal, por cuanto se entiende que el demandante impugnó el Acuerdo, la resolución y el oficio citados por “no quedarse corto en cuanto a la especificación de los actos a demandar teniendo en cuenta que la Resolución No. 057 de 1993 se derivó o tuvo su origen en el Acuerdo 16/93 acto impersonal general y abstracto” (folio 211). Igualmente señaló que el oficio mencionado constituye sólo una mera comunicación al actor de la supresión del cargo que ocupaba, ordenada mediante la resolución 057 de 1993, que en él no se adoptó decisión que afectara su situación, pues la advertencia que se le hizo en el sentido de que tenía dos opciones frente a tal supresión -decidirse por el derecho preferencial de reintegro o por la indemnización-, no pasa de ser un exhorto, de modo que si consideraba que se hallaba inscrito en carrera, debió decidirse por una de las dos alternativas y hacer conocer su decisión a la Contraloría para que ésta se pronunciara. Por tanto, observa, la pretensión de nulidad de dicho oficio no amerita pronunciamiento de mérito, porque sólo le era dable al señor Bernal Galindo demandar la respuesta de esa entidad. Advierte el a quo que por omisión suya ignora la

determinación que tomó el libelista frente a la opción mencionada, por lo cual le era imposible resolver sobre el supuesto desconocimiento de los derechos de carrera de que acusa a la administración. A efecto de negar las demás súplicas de la demanda, el Tribunal señaló que no se probó en el sub lite la falsa motivación de que se acusa a los actos enjuiciados, pues basta leer el artículo 50 del Acuerdo 16 para percatarse que el cargo de Asistente Administrativo VI - C que era el que el actor desempeñaba no figura en la planta de personal que establece para la Contraloría de Santa Fe de Bogotá; de modo, que es infundada la afirmación que, en sentido contrario, hace el accionante. De otra parte, señala que la censura relacionada con la incompetencia del expedidor de la resolución 057 de 1993 para suprimir cargos, no es válida porque esa decisión la adoptó el Concejo de Santa Fe de Bogotá para lo cual estaba facultado por el inciso 3º del artículo 272 de la Constitución Política y el numeral 15 del decreto 1421 de 1993 y mediante la citada resolución la Contraloría sólo distribuyó y ubicó los empleos dentro de su estructura orgánica y efectuó las incorporaciones y los retiros respectivos, de acuerdo con la planta establecida por esa Corporación. Tampoco avaló el cargo relacionado con la inexistencia de disponibilidad presupuestal para cubrir las indemnizaciones, por cuanto en el presupuesto de la vigencia 1992 - 1993 figuraba el rubro correspondiente al pago de indemnizaciones judiciales e indemnizaciones y condenas. Por último el fallador precisa que por no hallarse escalafonado

en carrera administrativa, el actor no ostentaba el derecho a que se le pagara la indemnización que reclama. EL RECURSO Al cuestionar el fallo el actor reitera que mediante el oficio número 601 - 32717 de 1993 se le negó el derecho a optar, como funcionario perteneciente a la carrera administrativa que era, por las alternativas contempladas por el artículo 8 de la ley 27 de 1992, a favor de los empleados que perteneciendo a ésta les es suprimido el cargo que ocupan por cuanto de manera indebida se condicionó el disfrute de esa prerrogativa; por tanto, anota, habiendo transcurrido el término de seis (6) meses previsto en el decreto 1223 de 1992, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa condenar a la institución demandada a reintegrarlo al servicio o a pagarle la indemnización que establece esa disposición. Insiste tanto en el quebranto del artículo 16 del decreto citado en virtud de que no se probó la existencia de disponibilidad presupuestal suficiente para sufragar los gastos que acarrearían las indemnizaciones establecidas en las normas mencionadas, como en el planteamiento relacionado con la conservación de los derechos de carrera por parte del empleado que pasa a otro cargo clasificado como de carrera, invocando como sustento, la tesis planteada por el Consejo de Estado en sentencia de la Sala Plena, del 1º de febrero de 1993, expediente número S-209, actor: Aida Silva Pérez y en la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación publicada en la Gaceta Judicial número 22 del 2 de diciembre de 1994, concluyendo que, por lo tanto, es

falso que se hallara ocupando el cargo en provisionalidad o en situación de libre nombramiento y remoción, lo cual torna “el acto acusado en ilegal y falsamente motivado” (folio 227). Luego transcribe apartes del concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante oficio número 7115 del 13 de septiembre de 1994, sobre la no pérdida de los derechos de carrera por no actualizar el escalafón y discurre acerca de las prerrogativas que asistía a los funcionarios de la entidad demandada que no hubieren perdido los derechos de carrera a que se les pagara la indemnización de que trata el decreto 1223 de 1993, para concluir que pese a ello, aquella condicionó sus derechos a la actualización de su escalafón. Por último, transcribe apartes del concepto del Departamento Administrativo mencionado del 15 de abril de 1994, conforme al cual si la modificación de la planta de personal que suprime unos empleos y crea otros con diferentes denominaciones, códigos y grados, pero mantiene invariable lo referente a funciones, responsabilidad y requisitos, no se presenta supresión de cargos sino el cambio de denominación de los existentes. Cumplido el trámite de ley, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Tres son los actos demandados en el sub lite, el artículo 50 del Acuerdo 16 del 27 de octubre de 1993 del Concejo de Santa Fe de Bogotá, por medio del cual se adoptó la planta de personal de la Contraloría del Distrito Capital; el artículo 4° de la resolución número 057 del 15 de diciembre del mismo

año de dicha Contraloría (folios 21 a 46), mediante el cual se efectuó la reincorporación de funcionarios a la nueva planta de personal, en cuanto por no disponerse la suya se produjo el retiro del servicio del demandante; y el oficio número 601 - 32717 del 29 de los mencionados mes y año suscrito por la Jefe de la Unidad de Personal (folio 20) mediante el cual se le comunicó que, de conformidad con la resolución citada y por supresión del empleo que desempeñaba, había sido excluido de la planta de personal de la Contraloría y se le advierte que si su inscripción en el escalafón de carrera administrativa corresponde al cargo del que fue retirado, dentro del término allí señalado, puede optar por el derecho preferencial a ser revinculado al servicio en los términos del decreto 1223 de 1993 o por el pago de la indemnización correspondiente según lo establecido en el numeral 1° del artículo 8° de la ley 27 de 1992. Sobre este último acto, dirá la Sala que no constituye acto demandable ante esta jurisdicción, pues no crea ni modifica ni extingue situación jurídica alguna. Como se observa, el oficio se limita, de una parte, a comunicar la supresión del cargo del actor, y de otra, a informar de manera general las opciones que según la entidad tenían los funcionarios de carrera administrativa. Por lo tanto, al no ser acto administrativo enjuiciable, la decisión sobre su examen deberá ser inhibitoria. En relación con los cargos formulados contra los demás actos, la Sala observa: En primer lugar, no se configura falsa motivación del acto de

su retiro por supresión del empleo - artículo 4º de la resolución 057 de 1993 - por cuanto el cargo de Asistente Administrativo VI C que el actor ocupaba, no figura en la planta de personal adoptada mediante el artículo 50 del Acuerdo 16 de 1993, lo que es indicativo de su desaparición de la misma. Se encuentra entonces que ese empleo fue suprimido y que la afirmación del libelista en el sentido de que en la planta de personal prevista en el citado Acuerdo figuran cargos equivalentes, no se halla acreditada, pues se carece de las pruebas necesarias a través de las cuales se evidencie ese aserto. Por tanto, la censura fundamentada en estos planteamientos, no es de recibo. De igual manera, la Sala observa que el señor Bernal Galindo había sido inscrito en la carrera administrativa en el cargo de Revisor de Documentos III grado 7, según consta en la resolución número 212 del 26 de abril de 1989 del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital (folios 3 a 5 ) y que a pesar de estar ocupando el cargo de Asistente Administrativo VI C no había actualizado su escalafón. No obstante y como quiera que en lo tocante con la carrera administrativa antes de la vigencia del decreto 1421 del 21 de julio de 1993, los funcionarios del Distrito Capital se regían por lo normado en el Acuerdo 12 de 1987, que en su artículo 64, al contemplar las causales de retiro de dicha carrera, sólo consagró como tal la aceptación de otro cargo que no perteneciera a la carrera administrativa, ha de concluirse que, si según las voces del artículo 33 del

citado Acuerdo el empleo de Asistente Administrativo VI C era de carrera, el acceso del demandante a este cargo no implicó la pérdida de las prerrogativas que ostentaba en razón de haber sido inscrito en la carrera en el cargo de Revisor de Documentos III grado 7. Precisado lo anterior, debe destacarse que según la ley 27 de 1992, constituye causal de retiro del servicio la supresión del empleo y que de conformidad con lo dispuesto en su artículo 8º, los empleados inscritos en el escalafón de carrera administrativa, incluidos los del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, cuyos empleos sean suprimidos, podrán acogerse al reconocimiento y pago de una indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional o a la obtención de un tratamiento preferencial en los términos establecidos en el decreto 2400 de 1968. Este es un derecho claro y categórico para los funcionarios amparados por fuero de carrera administrativa, por lo cual el condicionamiento a la actualización de su escalafón en el empleo que desempeñaba, informado al actor en el oficio 0601 32717 de 1993, para que pudiera escoger una de las opciones a que se hizo mención, no le permitió hacer uso legítimo de los derechos que ostentaba de acuerdo con el artículo 8º de la ley 27 de 1992 como funcionario inscrito en carrera administrativa. De ahí que se deba declarar la nulidad del acto de retiro del actor, que lo fué la Resolución 057 de 1993, artículo 4º, en cuanto no lo incorporó y dispuso su desvinculación. Se revocará entonces la parte pertinente del fallo

apelado y se dispondrá su reintegro al cargo de la planta de personal de la Contraloría en que figuraba inscrito en carrera o a uno equivalente, condenándose a la entidad demandada al pago de los salarios y prestaciones sociales correspondientes al mismo, que dejó de percibir durante el tiempo en que estuvo separado del servicio. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE los numerales 1º y 2º de la sentencia de treinta y uno (31) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”. REVOCASE el numeral 3º . En su lugar, se dispone : 1º DECLARASE la nulidad del artículo 4º de la resolución número 057 de diciembre 15 de 1993 de la Contraloría de Santa Fe de Bogotá D.C., por el cual se retiró al señor Luis Eduardo Bernal Galindo del cargo de Asistente Administrativo VI C. 2º ORDENASE al Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá - Contraloría Distrital - reintegrar al señor Luis Eduardo Bernal Galindo al cargo de Revisor de Documentos III grado 7 o a otro equivalente de la planta de personal de dicha entidad y a pagarle los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos correspondientes a ese empleo, que haya dejado de percibir desde el día en que fue desvinculado del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrado. 3º El valor adeudado será ajustado en los términos del

artículo 178 del C.C.A., utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial comenzando por la que devengaba el actor al momento del retiro y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 4º Declárase que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios del señor Bernal Galindo. 5º La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con sujeción a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A., este último tal como fue adicionado por el art. 60 de la ley 446 de 1998. 6º DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión celebrada el día trece (13) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998).-

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc